Como evitar a substituição tributária de ICMS em São Paulo pedindo habilitação em regime especial

É um ciclo econômico, que geralmente engloba a indústria, o atacadista, o varejista e o consumidor final.

A indústria ou importador, são denominados substitutos tributários, e são responsáveis pelo pagamento do ICMS próprio e também pelo ICMS de todo o ciclo econômico ou cadeia comercial por onde transita o produto.

Nesta condição distribuidores e varejistas são substituídos tributariamente e não têm que se preocupar com a obrigação de recolher o tributo, que já foi retido no estabelecimento industrializador.

Como o ICMS retido pela indústria e repassado à Secretaria da Fazenda é estimado, muitas vezes os substituídos são obrigados a suportar uma carga tributária bem maior do que deveria pagar, pois vendeu produtos em valor inferior ao valor de pauta estimado pela SEFAZ.

Quando os substituídos (distribuidores e comércio a consumidor final) vendem produtos em valor inferior ao da pauta, a SEFAZ está enriquecendo ilicitamente, pois fica com valores maiores do que a lei permite.

Existe cobrança indevida também quando o produto não é vendido, quando há quebras, roubos, cancelamento das vendas, e nesse caso a SEFAZ está novamente se apropriando de valores cuja incidência que daria ensejo à tributação não aconteceu.

Ainda existem problemas de tributação excessiva quando a empresa vende produtos para comerciantes sediados em outros estados onde o ICMS é menor.

Nestes casos, os comerciantes que venderam em valor menor ao que atribuído em pauta, aqueles que não tiveram hipóteses de incidência, ou aqueles que fizeram vendas interestaduais, todos estes foram forçados a assumir um custo tributário mais alto que seus concorrentes, mas esses excessos tributários podem ser ressarcidos.

Para solicitar o ressarcimento é necessário fazer apuração técnica e pedido administrativo ou judicial.

Ou, com o objetivo de diminuir os valores de ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária nessas operações e também evitar prejuízos à livre concorrência foi criado um regime especial para atribuição da condição de sujeito passivo por substituição tributária a qualquer contribuinte paulista que requeira e tenha o pedido deferido pelo diretor executivo da administração tributária.

Com o regime especial, a aplicação da sistemática da substituição tributária é deslocada e somente tem início a partir do contribuinte que tiver o regime especial concedido, ou seja, quem tiver o regime especial concedido passará a fazer apuração de ICMS próprio, creditando e debitando para apurar mensalmente o que precisa pagar, e passará a ser o substituto tributário em vez do substituído.

O comerciante que tiver regime especial quando comprar mercadorias não pagará o preço da indústria com retenção de ICMS para todo o ciclo econômico.

As orientações para as empresas solicitarem regime especial estão na portaria CAT 53/2013 do Estado de São Paulo.

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*Gilberto Bento Júnior é advogado, contabilista e empresário, com experiência em gestão com estratégias empresariais e conhecimento em formação de preços, custos, recursos humanos, viabilização econômica e financeira.