As Sociedades em Conta de Participação (SCP) e Sociedade de Propósito Específico (SPE), como ferramenta operacional e jurídica para atividade IMOBILIÁRIA

Imperioso registrar, ab initicio, que a Sociedade em Conta de Participação (SCP), de acordo com o que expressa o Código Civil de 2002 (artigos 991 a 996), tem natureza de empresa sem personalidade jurídica, não necessitando registrar-se perante a Receita Federal como empresa, através do CNPJ-Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. Entretanto, com a introdução da Instrução Normativa (IN) RFB 1.470/14, a Receita Federal passou a exigir a obrigatoriedade da inscrição das Sociedades em Conta de Participação (SCP) perante o Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), mesmo assim, isso não tem o condão de conferir a esta, a personificação jurídica de sociedade. Ressalte-se, também, que o instrumento jurídico ou contrato social para a constituição desse tipo de sociedade, só tem efeitos jurídicos entre as partes que integram essa sociedade, o "sócio OSTENSIVO" e o "sócio PARTICIPANTE", sendo restrito ao objeto comum de interesse do negócio jurídico em si, ainda que venha a ter seus atos constitutivos registrados no órgão de registro mercantil.

Assim, a Sociedade em Conta de Participação não pode ter firma ou denominação, tendo em vista a característica de sociedade não personificada (art. 1.162 da lei 10.406/02). Na SCP temos o "sócio ostensivo", pessoa física ou jurídica que assumirá todo o negócio jurídico em seu nome, obrigando-se sozinho às responsabilidades e obrigações perante terceiros (entes tributantes, fornecedores, contratação de mão-de-obra que será registrada na CLT, dentre outras), e do outro lado os chamados "sócios participantes", "sócios ocultos" ou tácitos, que apenas participam no aporte de capital e na expectativa do resultado positivo para divisão de lucros, mas que por outro lado também participam nas perdas do negócio jurídico contratado, contudo, não  tem nenhuma obrigação perante  terceiros estranhos à sociedade.

Já Sociedade de Propósito Especifico (SPE), surge no ano de 2004 com a criação da Lei de Parceria Público Privada (lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004), a objetivar normas gerais para licitações e contratações de parceria público privada no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dessa forma, pode ter como membros, empresas particulares e a Administração Pública, sendo vedado, regra geral, a esta última, ser titular da maioria do capital votante (§ 4º do art. 9º da Lei de PPP).

Imperioso se faz registrar que tal sociedade pode também, de acordo com o parágrafo único do art. 981 NCC, ser constituída sem a participação do Estado, para a realização de um ou mais negócios específicos e determinados. Com esses princípios legais, pode-se afirmar que as Sociedades de Propósito Específico são empresas com personalidade jurídica, sendo obrigatória a sua formalização, bem como que seus institutos legais sejam arquivados no Registro Mercantil de Empresas, com inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, confirmada pela Receita Federal, e terá responsabilidade jurídica, fiscal, civil e criminal perante terceiros. Este tipo de empresa possui as regras estabelecidas na legislação, conforme o tipo societário escolhido para a sua constituição, mas normalmente são constituídas empresas limitadas, ou seja, as regras que regem o relacionamento entre os sócios, entre a sociedade e seus sócios, entre a sociedade e terceiros, as responsabilidades dos controladores e dos administradores, serão as estabelecidas nas várias modalidades associativas previstas no direito brasileiro para as empresas com finalidade lucrativa.

Como esse tipo de sociedade poderá ser criada sem participação do Estado, de acordo com o parágrafo único do art. 981 NCC, também poderá ser criada para a realização de um ou mais negócios específicos e determinados, cita-se a exemplo, a constituição de uma SPE para a construção e exploração de uma estrada, construção e venda de imóveis em condomínios, loteamentos, entre outros empreendimentos.

Traz-se à baila que esse tipo de empresa possui em seus institutos legais (contrato Social ou Estatuto), as regras estabelecidas na legislação, conforme o tipo societário escolhido para a sua constituição, e de acordo com o capítulo das sociedades empresárias, podem ser de natureza Limitada ou Anônima, ou seja, regras que regem o relacionamento entre os sócios, entre a sociedade e seus sócios, entre a sociedade e terceiros, as responsabilidades dos controladores e dos administradores, serão as estabelecidas nas várias modalidades associativas previstas no direito brasileiro para as empresas de natureza personificada.

Registra-se que com a promulgação da Lei Complementar 128, a qual alterou o artigo 56 da Lei das micro e pequenas empresas (LC 123/06), foi inserida a figura da Sociedade de Propósito Específico, organizada estritamente por microempresas e empresas de pequeno porte (EPP) que optassem pelo regime tributário conhecido como Simples Nacional, representando, então, uma forma de constituição empresarial, através da qual é criada uma nova empresa limitada ou uma sociedade anônima com objetivo determinado, podendo ter, como sócios, pessoas físicas e/ou jurídicas - e nesse diapasão, é desmistificada a tese de que esse planejamento jurídico é só para grandes empresas e obras. Estende-se também às empresas de pequeno e médio porte, bem como empreendimentos de pequeno e médio porte, o que ocorre na prática, é que ainda não chegam tais informações a esse nicho de mercado.

E porque é vantajosa a constituição da Sociedade de Propósito Específico? Importante porque além de possibilitar e simplificar a operacionalização de um empreendimento específico e determinado, esse tipo de natureza societária disponibiliza forma de isolar o risco financeiro e jurídico do empreendimento especifico, pois seus sócios, sejam pessoas jurídicas ou físicas, caso estejam como riscos fora dessa sociedade, isso não afetará o empreendimento específico em construção, podendo-se garantir seu objeto final, que é a conclusão do empreendimento. Tal estratégia jurídica identifica-se especialmente para o segmento de construção civil, na realização de construção de unidades autônomas como condominiais ou loteamentos. Aliado a essa proteção de riscos (financeiro e jurídico), existe outro planejamento que contribui ainda mais quando feito no início do empreendimento, que é o estudo tributário e de risco, conforme disposto na lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, que versa o patrimônio de afetação de incorporações imobiliária. O patrimônio de afetação é apartado do patrimônio do incorporador e só responde às dívidas e obrigações da incorporação do empreendimento específico e determinado daquele momento. Ou seja, a cada nova incorporação vale a pena formar uma SPE como forma de garantir uma segurança maior à continuidade do projeto - com isso, quem adquire uma unidade em uma dessas incorporações, tem a garantia que o empreendimento não será afetado por qualquer outro compromisso ou dívida do incorporador, já que o patrimônio é separado.

Nesse contexto, observa-se que a Sociedade em Conta de Participação é uma sociedade não personificada, as regras são particulares e definidas entre as partes, respondendo perante terceiros somente o sócio ostensivo; enquanto a Sociedade de Propósito Específico é personificada, depende do registro nos órgãos do comércio, e as suas regras são estabelecidas no contrato social registrado, e todos os sócios respondem igualmente pelas obrigações sociais do empreendimento, nesse sentido, cabe ao empreendedor a escolha do modelo societário que melhor se adequará  para o atingir aos objetivos traçados, para um ou mais empreendimentos imobiliários em questão. Além disso, se faz necessário registrar a importância da escolha do tipo societário (sociedades empresárias), do modelo de regime tributário como Lucro Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional, e ainda a opção do RET-Regime Especial Tributação do Patrimônio de Afetação.

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*Roberta Almeida é advogada do escritório LA associados Consultoria Empresarial e Advocatícia.

*Lucídio Almeida Galvão é advogado do LA associados Consultoria Empresarial e Advocatícia.