Sobre a concessão e permissão de serviço público

 

Sobre a concessão e permissão de serviço público

 

Alex Fabiano Pedroso Junior*

 

O presente artigo tem como finalidade apresentar conceitos sobre a concessão e permissão de serviços públicos, suas particularidades, características, e algumas questões polêmicas sobre o assunto.

 

Primeiro, devemos apresentar um conceito de serviço público. Hely Lopes Meirelles define o serviço público como "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado". De acordo com o artigo 175 da Constituição, "incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

 

Dito isto, importa distinguir concessão e permissão. Concessão, no entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, "é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço". Do conceito apresentado, podemos extrair algumas características principais da concessão, são elas: ter natureza contratual (acordo de vontades), ser estabelecido de forma não precária e possuir um prazo determinado.

 

Permissão de serviço público, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, "é, tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário". São características marcantes da permissão: (1) depende sempre de licitação, de acordo com o artigo 175 da Constituição; (2) seu objeto é a execução de serviço público; (3) o serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco; (4) sujeição as condições estabelecidas pela Administração e a sua fiscalização; (5) pode ser alterado ou revogado a qualquer momento pela Administração, por motivo de interesse público; e (6) não possui prazo definido (embora a doutrina tenha admitido a possibilidade de fixação de prazo).

 

Consoante Celso Antônio Bandeira de Mello, "a permissão, pelo seu caráter precário, seria utilizada, normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou (...) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela rentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfação econômica".

 

A Lei nº. 8.978/95 (clique aqui) referiu-se à permissão em apenas dois dispositivos: no artigo 2º, inciso IV, e no artigo 40, pelos quais se verifica que a permissão é definida como contrato de adesão, precário e revogável unilateralmente pelo poder concedente. Diante da definição de permissão como contrato de adesão e, contrapondo-a a definição tradicional, que considera permissão como ato unilateral, perguntamos qual seria a natureza jurídica da permissão.

 

Acreditamos que a amplitude do conceito de contrato a ser adotada definiria a questão. De acordo com Márcio Cammarosano, "se se adotar um conceito muito amplo de contrato, de nada servirá o termo, pois denotará relações jurídicas as mais diversas, regimes jurídicos os mais diferenciados, não se prestando à designação de uma categoria que se possa apartar de outras". O termo contrato utilizado aqui é uma impropriedade terminológica, pois ele foi utilizado com um sentido teleológico, isto é, para dizer que o serviço público reclama regime consagrador de prerrogativas e deveres especiais.

 

O termo contrato é utilizado como sinônimo de instrumento de formalização da concessão e permissão. Segundo Márcio Cammarosano, "o termo contrato, no texto e contexto, é mero rótulo de que se valeu inadvertidamente o legislador para designar o instrumento de formalização da outorga da permissão". O que há de errado no artigo 40 é a menção a contrato, e não a referência a seu caráter precário.

 

Diante do exposto, adotamos a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma que permissão "é ato unilateral e precário, intuito personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários".

 

Devemos ainda destacar a importante lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro sobre o assunto, ela afirma que "a forma pela qual foi disciplinada a permissão pode tornar bastante problemática a utilização do instituto ou, pelo menos, possibilitar abusos, por ensejar o uso de meios outros de licitação, que não a concorrência, sob pretexto de precariedade da delegação, em situações em que essa precariedade não se justifique".

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Bibliografia:

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1996.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1998.

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*Acadêmico de Direito

 

 

 

 

 

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