Cláusula de raio nos contratos de franquia

Em alguns casos, a cláusula de raio não só se mostra lícita como também necessária para o aproveitamento e sucesso financeiro, isso quando adstrita à prevenção de comportamentos oportunistas e garantia do retorno do investimento empregado.

Porém, o que mais se verifica é o abuso na aplicação deste clausulado, o qual, em sua maioria, carece de qualquer critério objetivo, na medida em que restringe o comércio de rua nas proximidades do raio, bem como pode dificultar a constituição e o funcionamento de shopping centers localizados dentro da área, os quais não poderão contar com aquele estabelecimento comercial em seu mix de lojas.

Neste passo, cumpre ressaltar os imperativos impostos pela Constituição Federal, que consagrou uma economia de livre mercado de produção capitalista, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (art. 170, IV, da CF), a qual deve estar pautada na livre concorrência, como um de seus princípios basilares. Diante disso, a imposição de cláusulas de raio em contratos de franquia, assim como em qualquer outro contrato empresarial que não observe fundamentos claros e objetivos, nem que demonstrem razão de ser, estarão prejudicando a livre iniciativa e instaurando um mercado predatório e monopolizado.

A franquia, como todo negócio jurídico, possui pontos positivos e negativos, deste modo, a escolha da estratégia de negócio, bem como a localização do novo empreendimento depende de uma análise conjunta de viabilidade tanto para o franqueado quanto para o franqueador.

É comum que nos contratos de franquia, o franqueador seja remunerado, como nos shoppings centers, com porcentagem do faturamento da loja, embora distintas as contrapartidas. Por óbvio, a existência de dois franqueados, um ao lado do outro, não seria de interesse do franqueador nem do franqueado, vez que duas lojas na mesma localidade não estariam explorando todo o potencial econômico de cada uma delas, bem como haveria uma consequente diminuição do faturamento e a concorrência desnecessária entre dois franqueados.

Por conta disso, verifica-se que a disposição de algumas cláusulas neste contrato se faz obrigatória, tais como: delimitação do território e da localização, as taxas de franquia, as quotas de venda, o direito de o franqueado vender a franquia e cancelamento/extinção do contrato. Porém, o que nos interessa neste ponto é a delimitação territorial.

Nas palavras de Adalberto Simão Filho: "A exclusividade territorial é de profundo interesse do franqueado porque delimitará o campo de sua ação e limitará o acesso de outros integrantes da rede à zona concedida. Protege-se, desta forma, a possibilidade de uma concorrência danosa sobre o franqueado e racionaliza o processo distributivo, evitando-se a saturação de pontos de mercado, quando bem aplicada"¹.

Contudo, cumpre destacar que, em relação às franquias localizadas em shopping centers, a cláusula de raio poderá caracterizar uma restrição territorial não razoável à concorrência. Sobre o tema, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE entende que a cláusula de raio por si só não é ilícita, desde que "adstrita a razoavelmente prevenir comportamentos oportunistas e garantir o retorno do investimento sem impor limites não razoáveis à concorrência no mercado relevante"².

Atualmente o CADE vem amadurecendo larga jurisprudência, a qual estabeleceu alguns critérios basilares para admitir a regularidade da cláusula de raio, passando a entender que serão consideradas dotadas de alguma razoabilidade as cláusulas quando:

a. Extensão: Se verificar cláusulas de até 2 km. Cláusulas com raio superior a 5 km não devem ser aceitas. Raios com extensão entre 2 e 5 km poderão ser aceitos em algumas ocasiões se houver características especiais no mercado que justifiquem um raio maior;
b. Duração: As cláusulas de raio de até cinco anos devem ser aceitas;
c. Objeto: Serão aceitas cláusulas que abarquem os controladores da sociedade locatária, bem como suas controladas, e quando se tratar da mesma marca.³

Com base nesses critérios, verifica-se que para os contratos de franquia é amplamente aceita a imposição de cláusula de raio, vez que o novo empreendimento consistirá em mais uma loja da mesma rede, de mesma marca. No entanto, cumpre salientar que os demais critérios deverão ser também verificados, ou seja, também será considerada abusiva a cláusula de raio em contrato de franquia, caso esta estabeleça um raio de 10km ou que esteja estabelecida por prazo indeterminado.

A princípio, a mera aplicação dos critérios acima aos casos concretos, como medida individualizada e descontextualizada, parece limitar o estudo da admissibilidade das cláusulas de raio ao mero atendimento dos parâmetros de maneira indistinta e objetiva.

Por mais que se estabeleçam critérios de admissibilidade, estes não substituirão a análise ao caso concreto, vez que a análise fria e objetiva engessaria as relações mercadológicas e suas peculiaridades, de modo que tais critérios devem ser vislumbrados como norteadores, não como regras fixas. Não se pode pretender fazer uma análise deslocada da realidade do ambiente concorrencial e se ater a generalidades, sob pena de se aprovar uma conduta restritiva à livre concorrência, o que, na realidade, é o que se busca evitar.

Partindo-se destes pressupostos, o exame conjunto dos critérios acima mencionados, com a verificação da existência de razoabilidade e eficiência econômica, capazes de sustentar a legalidade e justificar a manutenção da cláusula de raio, deve ser observado para inserção dessas cláusulas nos contratos de franquia, de modo que se possa preservar a livre iniciativa, bem como combater a abusividade nessa espécie contratual.

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1 SIMÃO, Adalberto Filho. Franchising - aspectos jurídicos e contratuais. São Paulo: Atlas, 1993, v. 1, p. 71, apud: BUSHATSKY, Daniel. Os contratos de franquia e a recente decisão do CADE contra a cláusula de raio em shoppings centers. Revista Jus Vigilantibus, 11 mar. 2008.

2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo administrativo nº 08012.002841/2001-13.

3 Entendimento consolidado pelo CADE quanto ao tema "cláusulas de raio", com base nas decisões dos Processos Administrativos nº 08012.002841/2001-13, 08012.006636/1997-43 e 08012.009991/1998-82.
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*Paloma Carolina Bueno Molina é advogada da área contratual do escritório Duarte e Tonetti Advogados Associados.