Da impossibilidade de incidência TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS

Primeiramente, cumpre salientar que o fornecimento de energia elétrica se sujeita à incidência de um imposto estadual, denominado imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS).

Porém, o que os entes estatais têm feito é uma cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, que se referem ao uso da rede básica de energia elétrica.

Insta salientar que as etapas de transmissão e distribuição constituem atividade meio, possuindo a função de propiciar que a energia elétrica possa chegar aos consumidores, essa sim, atividade fim.

O que se pretende abordar no presente estudo é a possibilidade de fracionamento das etapas de fornecimento de energia elétrica, bem como a definição do fato gerador do ICMS, através de uma análise técnica e jurídica, ensejando uma conclusão sobre a possibilidade ou não de incidência do imposto estadual sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

1. DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS)

Conforme preleciona o artigo 155 da Constituição da República, a instituição do ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal.

A base nuclear do fato gerador é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação.

O conceito de circulação é entendido como uma alteração da titularidade jurídica do bem. Conforme define (SABBAG, 2015, fls. 230)

A movimentação física do bem não se traduz em circulação, propriamente dita. Cite-se, como exemplo, a saída de bens para mostruário. Nessa hipótese, não incide o ICMS, pois não houve mudança de titularidade.

Nessa toada, o conceito de "mercadoria" deve ser assimilado, a fim de que se tenha o correto entendimento do fato gerador do ICMS: "mercadoria" vem do latim merx, i.e.? "coisa que se constitui objeto de uma venda". A Constituição Federal define, de forma implícita, o vocábulo "mercadoria", em seu sentido estrito, englobando no termo as ideias de "produto" e "intenção de mercancia", assim devendo ser ele entendido para a constituição do fato gerador do ICMS.

Nessa toada, o conceito de "mercadoria" deve ser assimilado, a fim de que se tenha o correto entendimento do fato gerador do ICMS: "mercadoria" vem do latim merx, i.e., "coisa que se constitui objeto de uma venda".

Corroborando com esse entendimento, (MINARDI, 2015, p.770):

Em síntese, a operação de circulação de mercadorias consiste em um negócio jurídico, regulado pelo direito que implique necessariamente mudança de titularidade, passando a mercadoria de uma pessoa para outra, uma vez que circular significa, para o direito, mudar de titular, movimentação com mudança de patrimônio. Por essa razão, o STJ sedimentou seu entendimento de modo que a circulação de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo titular não se sujeita à incidência do ICMS.

Ainda sobre o ICMS, dispõe (MACHADO, 2015, p. 344), "é fonte de receita bastante expressiva para os Estados e para o Distrito Federal". Em estudo encomendado pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP) ao Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) no ano de 2016, constatou-se que ICMS é responsável por 18,3% do total de tributos pagos pelos brasileiros.

Desse modo, qualquer decisão que vise à redução no recolhimento do supracitado imposto afeta o ente estatal, que tende a demonstrar sua irresignação através de peças processuais cabíveis.

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*Nathália Christina Caputo Gomes é advogada, pós-graduada em Direito Público e Direito Médico.

*André Lopes Marinho dos Santos é engenheiro de Controle e Automação.