O uso comercial da imagem

Atualmente, com o avanço da tecnologia, cada vez mais fatos cotidianos e rotineiros deixam de passar despercebidos e passam a ser registrados. Textos passam a ser menos eficazes do que imagens, que ilustram e demonstram desejos, conquistas, regras e história. Tornou-se tão comum a transmissão da informação por meio visual e audiovisual, que cada vez mais as empresas e grandes instituições, visando atingir um maior número de pessoas, buscam recursos que possam ilustrar sua atividade, eficiência e atuação.

Porém, a corrida para produzir um conteúdo atrativo a ponto de chamar atenção de seu destinatário ou público alvo, acaba gerando alguns inconvenientes em virtude de certos descuidos.

Falando estritamente da utilização de conteúdo produzido por terceiro ou mesmo do registro de imagem alheia, sendo esta de pessoa ou coisa, é imprescindível que sejam adotados alguns cuidados para garantir que não se cometa nenhuma violação, o que - por consequência - poderá prejudicar a reputação de uma empresa ou mesmo gerar um grande passivo, quando não chegar a inviabilizar a distribuição ou comercialização de seu produto/serviço.

Antes de mais nada, se faz importante destacar que toda e qualquer imagem pré-existente, seja em meio virtual ou físico, independentemente de estar sendo divulgada em lugar de acesso livre ou público, possui uma titularidade e autoria, ainda que não seja à primeira vista anunciada.

Diante disso, ao se utilizar de conteúdo (visual e audiovisual) pronto, deve se ter em vista quem é o titular do mesmo, quem seria o autor, e se haveria terceiros sendo representados na mesma. Algumas pessoas podem perguntar: Mas não é a mesma coisa? Não. A titularidade consiste no direito autoral patrimonial, que seria a capacidade de explorar economicamente determinada obra. Já o autor é o criador da obra (primeiro ou único titular) e, portanto, o detentor do direito moral, ou seja, o direito ao reconhecimento.

Muitas vezes o proprietário e autor da obra/conteúdo tratam-se da mesma pessoa, mas essa situação pode mudar a depender do caso. Portanto, ao se utilizar de imagem pronta, como aquelas oferecidas em "bancos de imagens", é imprescindível confirmar se quem o autoriza se trata do legitimo autor (que não tenha cedido integralmente os direitos de exploração), ou detentor dos direitos, ou mesmo se possui autorização para ceder ou licenciar à terceiros, bem como se não possui contratos firmados que impeçam ou invalidem a atual autorização.

Caso, no entanto, para garantir que o conteúdo seja original e isento de complicações, a empresa resolva produzir seu próprio conteúdo, também será necessário adotar alguns cuidados. Para que a utilização da imagem/conteúdo a ser produzida seja livre, deverão ser observados dois tipos de autorizações, podendo uma delas se tratar de cessão, que seria a transferência definitiva.

A primeira, caso a imagem/conteúdo a ser utilizada envolva o registro fotográfico ou videográfico de pessoa, ou mesmo traga algum aspecto de sua personalidade, será necessário obter a autorização para uso de imagem - também voz, nome e dados biográficos se for o caso. A imagem, assim como outros atributos peculiares e particulares de cada pessoa, trata de direito de personalidade, protegido pela nossa CF, ao se tratar dos aspectos da dignidade da pessoa humana, bem como disciplinado no Código Civil de 2002¹.

É importante explicar, para a melhor compreensão, que quando falamos em direito de imagem, na realidade estamos nos referindo ao retrato (aspectos físicos), à personalidade (aspectos de comportamento) e à biografia (história pessoal), ou seja, todos os aspectos que permitam identificar determinado indivíduo.

A utilização do nome e/ou da imagem de certas pessoas para fins comerciais é uma realidade cotidiana. Não por acaso, atletas e artistas consagrados têm expressiva parcela de sua remuneração originada em campanhas publicitárias, endossos para fins comerciais, comparecimento em lançamentos, inaugurações, feiras, festas, desfiles e em comemorações diversas.

As atividades para licenciamento de nome, marca, imagem e personagens para utilização em produtos da indústria, comércio e serviços já representa um percentual expressivo nas indústrias de moda, cosméticos, brinquedos e turismo, só para ilustrar alguns dos principais setores beneficiados.

Os direitos de personalidade tratam de alguns dos bens jurídicos de maior vulnerabilidade, aos quais não se pode atribuir um valor ou limitação, de modo que não se pode renunciar ou transferir este direito. Diante deste fato, é importante observar que não existe "cessão de imagem", por exemplo, mas tão somente a autorização para seu uso, que poderá ser retratada ou cancelada a qualquer tempo.

Em que pese poder haver a retratação da autorização de imagem (pessoa), caso esta tenha ocorrido mediante retribuição pecuniária, o cancelamento antes do prazo poderá ensejar uma indenização em favor do "Autorizante" (empresa responsável pelo conteúdo), o qual realizou determinado investimento para obter o uso legítimo.

A segunda autorização que deverá ser observada se refere à proteção conferida pela LDA (Lei de Direitos Autorais), assim como nos casos de conteúdo pronto. Mesmo que a Empresa/Interessado responsável pelo conteúdo resolva produzi-lo, é imprescindível que obtenha as licenças ou cessões dos agentes responsáveis diretos pela captação/registro, como no caso de fotógrafos, cinegrafistas e etc.

Independentemente da captação de imagem ter ocorrido mediante contrato de prestação de serviços sob encomenda, ou mesmo ter sido realizada por pessoa não profissional ou amadora, é de suma importância que este "prestador" autorize ou ceda os direitos patrimoniais autorais sobre a captação. Caso contrário, a empresa pode se ver impedida de utilizar o conteúdo/imagem (fotografia, vídeo, etc) que ela mesma produziu².

Diante do cenário apresentado, é imperioso que as empresas redobrem os cuidados para utilização de imagem ou de conteúdo publicitário, vez que a utilização comercial, por se tratar da exploração econômica de determinado direito, mesmo que indireta, imporá uma postura mais rígida do judiciário, bem como, na grande maioria dos casos, acarretará na condenação ao pagamento de indenização aos detentores dos direitos violados.

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1. "Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais." (Código Civil de 2002 - Capítulo II - Dos Direitos de Personalidade)

2. Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas
§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor."
"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução:
c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;"