A lei 13.429/17 - A possibilidade de terceirização da atividade-fim é fato?

Por edição especial do Diário Oficial da União, veiculada no dia 31/3/17, foi promulgada a lei 13.429 que, além de alterar o regime de contratação temporária disciplinado pela lei 6.019/74 (relativa à contratação por prazo determinado para a substituição de pessoal permanente ou ao atendimento de demanda complementar de serviços), foi pioneira ao trazer a discussão acerca do fenômeno social denominado terceirização, que é justamente a relação de prestação de serviços sem a exigência da determinação de prazo entre empresas privadas, o que é foco dessa breve análise.

A disciplina jurídica até então existente sobre a terceirização decorria apenas da súmula de jurisprudência 331, do TST, que resumidamente: (1) veda a contratação de empregados por empresa interposta, exceto nas hipóteses da lei 6.019/74; (2) autoriza a terceirização da atividade-meio da contratante e também para serviços de vigilância e de conservação e limpeza; (3) impõe a responsabilização subsidiária da empresa contratante dos serviços terceirizados, desde que tenha participado da relação processual e caso a empresa empregadora não honre os direitos do trabalhador; (4) Impõe responsabilidade subsidiária à administração pública caso haja sua culpa ao cumprir a Lei de Licitações, especialmente na fiscalização da empresa contratada.

Inicialmente, porém, torna-se fundamental para a presente análise diferenciar os institutos da atividade-fim e da atividade-meio.

Compreendem a atividade-fim das empresas as tarefas que se destinam à realização do seu objeto social, como, por exemplo, a fabricação de parafusos para uma indústria que tem por objetivo a industrialização de parafusos como produto final.

Por outro lado, compreendem a atividade-meio desta mesma empresa as demais tarefas que não tenham relação direta com a fabricação de parafusos, como por exemplo, a alimentação fornecida aos empregados, a manutenção e limpeza de sua sede, ou mesmo a segurança patrimonial do empreendimento.

Durante a tramitação do Projeto de Lei que gerou a lei 13.428/17 muito se discutiu acerca da possibilidade de terceirização da atividade-fim, entretanto, não nos parece que tenha sido esta a realidade concretizada, embora diversas manifestações em sentido contrário tenham sido veiculadas pelos meios de comunicação.

A lei 13.429/17 alterou a lei 6.019/1974 e, além de modificar a disciplina para a contratação de trabalhadores por empresa de trabalho temporário para a substituição de pessoal permanente ou para executar demanda complementar de serviço, nela inseriu disposições sobre a terceirização.

Ao alterar o texto da lei 6.019/74 a nova legislação estabeleceu expressamente que a contratação de trabalhadores por empresa de trabalho temporário pode se destinar à realização de trabalhos tanto da atividade-fim quanto da atividade-meio da empresa tomadora dos serviços, a contratante. Tal disposição não impôs nenhuma alteração de fato, pois a contratação nos termos da lei 6.019/74, por se destinar à substituição de pessoal permanente da empresa contratante ou à execução de demanda complementar (antes denominada acréscimo extraordinário de serviços), sempre foi permitida para a execução temporária e por trabalhadores terceiros de tarefas relativas à atividade-fim.

Contudo, ao dar foco à terceirização propriamente dita, assim considerada a relação sem prazo determinado entre empresas para que a contratada preste serviços com seus empregados (não nas hipóteses de substituição de pessoal permanente ou de demanda complementar de serviços), a lei 13.429/17 referiu que tal prestação se destina aos "serviços determinados e específicos", sendo vedado à empresa contratante a "utilização dos trabalhadores em atividades distintas".

A lei 13.429/17 manteve o que já disciplinava a súmula 331/TST, reafirmando a responsabilidade subsidiária da empresa contratante (tomadora dos serviços).

Ao contrário do que a técnica legislativa adotou ao disciplinar a relação primordial da lei 6.019/74 (para a substituição de pessoal permanente ou de demanda complementar de serviços), por deixar de referir expressamente a possibilidade de terceirização para a prestação de serviços na atividade-fim da empresa contratante, a nova Lei não alterou a diretiva da súmula 331 do TST, de que apenas as atividades-meio justificariam a terceirização e, por tal motivo, não visualizamos, por ora, a possibilidade de terceirização da atividade-fim.

Contudo, diante do texto do Projeto de Lei 6.787/16, da Câmara dos Deputados, que delimita a reforma trabalhista e que se encontra para a apreciação do Senado Federal, a terceirização da atividade-fim poderá ser possível, pois a proposta abrange a alteração do novo texto da lei 6.019/74 para permitir a terceirização não temporária, pela empresa contratante, de "quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal". Tal Projeto de Lei está ainda em tramitação e pode haver alterações.

Portanto, sem considerar a pertinência organizacional e produtiva da terceirização da atividade-fim, sobre a qual temos considerações que não se amoldam ao objetivo da presente análise, possíveis alterações se avizinham e devemos estar atentos para aplicarmos aos nossos negócios as melhores e mais seguras práticas em suas relações de trabalho.

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*Denis Marcelo Camargo Gomes é advogado pós-graduado em Direito do Trabalho e sócio do escritório Pedroso Advogados Associados.