Há luz no fim do túnel! (o ICMS sobre as tarifas de energia elétrica)

A energia elétrica, insumo essencial para pessoas físicas e jurídicas, é tratada para fins de tributação, constitucionalmente inclusive, como "mercadoria", merecendo real atenção quanto à incidência do ICMS, uma vez que a base de cálculo desse imposto, aplicada pelos estados, tem abrangido valores que não configuram, de fato, a circulação de mercadorias.

Para que essa mercadoria chegue até o usuário, são utilizadas redes de transmissão, como postes, torres e cabeamentos, que levam a energia elétrica das geradoras e distribuidoras até os usuários, sejam residenciais, rurais ou empresariais. Essas redes de transmissão se prestam, essencialmente, ao transporte para a entrega da energia elétrica ao usuário.

Pela utilização dos serviços inerentes às redes de transmissão, foram instituídas a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão-TUST e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição-TUSD, distinguindo-se uma da outra pelo fornecimento, se proveniente de concessionária de distribuição ou de transmissão direta, e volume fornecido. Essas tarifas são distintas e independentes da Tarifa de Energia-TE, cobrada pela energia elétrica consumida ou colocada à disposição do usuário (demanda contratada).

A circulação da energia elétrica (por ser mercadoria), portanto, é fato gerador do ICMS, cujo valor é destacado nas faturas emitidas pelas empresas concessionárias. Acontece que, como se não bastasse a forma de apuração do ICMS sobre energia elétrica, que tem como base de cálculo o valor da TE adicionada dos tributos (TE+ICMS+PIS+COFINS), os estados têm cobrado o ICMS também sobre a TUST e a TUSD, tratando como tributáveis os serviços necessários à entrega da energia elétrica.

Por regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL, as faturas de energia elétrica expõem, de forma segregada, o valor da TE e o valor da tarifa de uso do sistema, seja com as siglas TU, TUSD ou TUST, englobando na base de cálculo do ICMS, a TE, os tributos, e, ainda, as tarifas de uso do sistema da rede de transmissão.

O uso das redes do sistema de transmissão ou distribuição, entretanto, não é hipótese de incidência do ICMS, considerando que são um meio para entrega da energia elétrica e não a mercadoria propriamente dita. Dessa forma, o imposto deveria ser calculado com a exclusão dessas tarifas, fato que levou um grande número de contribuintes a discutir judicialmente esse direito, resultando numa vasta jurisprudência favorável, no sentido de não incidir ICMS sobre a TUSD e a TUST.

O STJ posicionava-se reiteradamente dessa forma, até que, em março de 2017, a sua 1ª Turma, no RE 1163020, decidiu pela manutenção da cobrança do imposto sobre referidas tarifas. Porém, ao contrário do que se poderia entender, a questão não foi definitivamente resolvida, haja vista que a 2ª Turma da mesma Corte, em abril de 2017, no julgamento do RE 1649658, voltou a confirmar a não incidência do ICMS nesses casos.

Essa questão somente terá uma solução definitiva quando o STJ pacificar seu entendimento e sanar a ambiguidade das decisões, por meio dos procedimentos legais adequados.

Há, portanto, "luz no fim do túnel", já que o uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica não representa circulação de mercadoria e o STJ, em inúmeras decisões, confirmou seu entendimento nesse sentido. Vale lembrar, ainda, que o STF tem decisões em casos análogos, como o leasing, o que gera esperança numa definição benéfica aos contribuintes, seja pelo STJ ou mesmo pelo STF.

E, por fim, o mais importante, é que essa questão não se limita a uma disputa entre a Fazenda e os contribuintes, tanto pessoa física como jurídica, mas abrange o desenvolvimento da infraestrutura e da economia do País.

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*Richard Abecassis é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.