A dificuldade da introdução da justiça como elemento intrínseco à decisão

A fim de que este objetivo seja alcançado, não há como prescindir da definição em si do justo. Gregorio Robles, em "Introducción a la Teoria del Derecho" parece pensar da mesma maneira, ao salientar que, sob o ponto de vista descritivo-epistemológico, o pensamento humano está em permanente evolução e reconstrução, delimitada e gerenciada por diversas formas de pensar.

A concepção do pensamento, continua, dá-se em permanente sincronia-diacronia, representada, no quadrante jurídico, pelas teorias que, acresço, definem o justo¹. Tendo em linha de base este influxo teórico, passemos de revista, em rápido escorço, a algumas propostas teóricas que existem e coexistem no sentido da fixação de um quadrante objetivo apto a delimitar a "justiça do caso concreto", para utilizar uma expressão com carga substantiva e inserir no ambiente normativo a problemática em si.

Jeremy Bentham sugeriu que leis justas e, portanto, passíveis de aplicação em sede judicial, seriam aquelas que, avaliadas sob o ponto de vista dos efeitos reais que causam, produzissem a maior felicidade para o maior número de pessoas possível². Nesse sentido, o valor-utilidade se sobrepõe à discussão deontológica que lhe antecede quanto à busca do justo, descurando-se, contudo, que o seu próprio mote central - a utilidade - também comporta valoração e, por isso, não resolve à completude o questionamento proposto.

Sua contraposição mais imediata, as teorias de fundo libertário, pretendem alocar o justo em feição individualista, mais arraigada ao que não se pode tomar do que ao que se pode oferecer³. Fincada na i) ausência de paternalismo legal; e ii) ausência de conteúdo moral na legislação ou decisões judiciais, a concepção libertária da justiça refuta os parâmetros utilitaristas. O valor-utilidade, para esse apanágio teórico, fica substituído pela neutralidade estatal (em verdade, certo niilismo) que, em seara pública, ultima por contrariar valores que lhe servem de suporte enquanto instituição.

Aliás, conquanto diversas em origem e embasamentos teóricos, pode-se cogitar certa semelhança no que tange à pouca relevância do social entre as teorias libertárias e a jurisprudência dos conceitos outrora em voga, principalmente na Alemanha. Ambas lacônicas, vazias e fadadas ao insucesso em um mundo cada vez mais plural, comunicativo e discursivo, não se prestam a direcionar o julgamento no sentido do justo, senão no do individualismo ou formalismo exagerado e desmedido.

Nesse prisma, desservem sequer à lógica formal, vez que também apresentam conteúdo deontológico, ainda que centrípeto. Se a escola libertária não se presta a dar relevância ao social por lhe faltar posicionamento substantivo do aparato público, talvez esse posicionamento, quando inequivocamente delineado, tampouco se revele tão acertado.

A feição republicanista da justiça, na forma como concebida por Aristóteles⁴, trazia em seu cerne a vinculação da justiça à liberdade, mas, ao depois reformulada na Inglaterra e nos Estados Unidos, a "tradição republicana", como destaca Robert Dahl, divergia do pensamento democrático grego⁵ e apresentava-se calcada, em primeiro lugar, na defesa de um governo misto frente a outras formas de utilização do poder; em segundo lugar, no princípio de igualdade, de sorte que todos deveriam preconizar o bem comum (compreendida na forma roussoniana de povo como nação); em terceiro lugar, o atuar de acordo com a lei aplicável a todos⁶.

Publius, pela pena de James Madison em "O Federalista no. 10", ressaltou, como de resto em todos os textos de "Os Federalistas" escritos por James Madison, John Jay e Alexander Hamilton, que o governo republicano permite um espaço de representação significativo e que obsta corrupção e poder para poucos, ademais de impedir a atuação de líderes facciosos, o que recomendaria não apenas o republicanismo em si, senão também a regência normativa por meio de uma Constituição aplicável à União e aos Estados-membros⁷.

Assim, como consequência desta forma de compreender o Estado Democrático de Direito, a justiça fica atrelada não apenas ao movimento legislativo que conglobe Constituição e leis infraconstitucionais, senão perigosamente também aos valores republicanos que possam sobrepairar ao direito em si.

No âmbito da decisão judicial, apelar a valores pode significar tanto o recurso às falácias e argumentos defeituosos, como a consequencialismos de impactos avassaladores e altamente subjetivos. Ainda que se apele ao consenso como forma de obter as razões aptas a alocar a justiça no âmbito da decisão, genericamente considerada, algumas dificuldades também ressoam de forma um tanto candente, como fica claro na teoria adiante tratada.

Outro exemplo de tentativa de inserção da justiça no quadro consensual existente na sociedade e, sob outro prisma, uma das mais bem estruturadas ideias de resolver a questão da justiça no âmbito dos provimentos estatais, foi a perspectiva liberal-igualitária, nomeadamente a preconizada por John Rawls. Em "Uma Teoria da Justiça", Rawls apresenta concepção da justiça lastreada em dois princípios, sinteticamente descritos neste trabalho: i) cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de liberdades básicas compatíveis com um sistema de liberdade similar para todos; ii) princípio da diferença, fulcrado em que as desigualdades sociais e econômicas devam ser constituídas de sorte a que, ao mesmo tempo, sejam razoavelmente vantajosas para todos e vinculem-se aos empregos e cargos acessíveis a todos⁸.

Após a enunciação da teoria da justiça, Rawls sofreu críticas e ponderações teóricas acerca das suas proposições, o que o levou a refletir e, ao cabo do trabalho intitulado "Liberalismo político", engendrar algumas alterações em sua inicial proposta teórica. Assim é que noções como "consenso sobreposto", "razões públicas" e a própria redução do espectro de abrangência da teoria da justiça, a partir de então considerada como uma concepção política da justiça, vieram à tona com o fulcro de tentar imbricar as críticas recebidas com a vertente teórica ab initio exposta.

Ocorre que mesmo as concepções reformuladas de Rawls não se apresentam indene a críticas. Tomemos, por exemplo, a sua visão sobre o "consenso sobreposto", elaborada em resposta às críticas formuladas por Habermas. Rawls considera que o consenso sobreposto pode ser extraído da ordenação ou equilíbrio dos valores políticos ao momento em que ofereçam resposta razoável, mediante a razão pública, a todas ou quase todas as questões que dizem respeito à justiça básica e aos seus elementos constitucionais essenciais⁹.

A definição, é bem de ver, não se apresenta clara ou apta a delimitar com precisão qual ou quais os parâmetros razoáveis a considerar para fins de delimitação dos valores políticos. Tampouco esclarece se a justiça básica definiria os valores políticos, ou o contrário; e, por fim, qual o efetivo papel dos elementos constitucionais essenciais neste quadrante da definição da justiça básica.

II. A definição e alocação da justiça

Neste viés teórico representada tanto pela razoabilidade como pelos valores políticos em si, no âmbito do provimento decisório judicial. O seu locus na estrutura interna estaria atrelado a uma forma deontológica de compreender a justiça, travestida muitas vezes pela razoabilidade? Ou o contrário, isto é, ajustando-se as formas lógicas sob o prisma do dever-ser encontraríamos espaço para alocação da justiça, ainda que fruto de um consenso sobreposto? Ao que se pode depreender desta análise meramente exemplificativa das teorias da justiça, não se logrou encontrar uma definição precisa e, ainda que diversa tivesse sido o resultado final, como tal se inseriria no contexto interno da decisão judicial.

Há, em paralelo, a alternativa da eficiência, na forma como postulada genericamente pela "Law and Economics", que, sem prejuízo de vertentes teóricas mais atreladas aos valores nos meandros da mesma escola¹⁰, propugna que formulações como "B < P.L", segundo a qual, em esfera aquiliana, a responsabilidade depende que os ônus do cuidado (B) sejam menores do que o dano (L) multiplicado pela probabilidade do dano (P)¹¹; ou "B = pD/(1 + d) n + U - A", fórmula cunhada por Richard Posner para, em análise à liberdade de expressão, verificar se um discurso deve ou não ser admitido no cenário jurídico¹², delimitem, em termos de variáveis, todas as feições que podem ser adotadas por elementos axiológicos.

Não se descura que hodiernamente o Estado deva atrelar mesmo o exercício de direitos à realidade jurídico-econômica. Stephen Holmes e Cass Sustein, a este respeito - em obra especificamente direcionada ao estudo do exercício de direitos, nomeadamente de índole Constitucional -, advertem que todos os direitos são positivos no sentido de que dependem de estruturação econômico-financeira do Estado para assegurar a sua proteção, exercício e realização189.

Com efeito, não há como relegar tal aspecto econômico ao desdém, ou subvalorizá-lo ao ponto de tê-lo em consideração de maneira secundária ao momento de emitir provimentos decisórios. Acertado o pensamento, situação diversa, no entanto, parece ser a de pretender afastar a necessária valoração a ser empreendida acerca de temas como justiça, moral, ética, conceitos jurídicos indeterminados, cláusulas abertas e, finalmente, lacunas, com o propósito de esquadrinhar fórmula que os aprisione e deixe de abrir espaço para análise de particularidades.

Isso, para muito além das possibilidades do exercício do direito enquanto linguagem, tampouco se afiguraria proveitoso, na medida em que a própria realidade cuidaria de mostrar a ineficiência da própria eficiência. Há, todavia, o extremo oposto. Após o encerramento da Segunda Guerra Mundial, Gustav Lambert Radbruch, outrora positivista (rectius: formalista), abdicou em parte de seus posicionamentos teóricos para cunhar o que ficou doravante conhecido como a "Fórmula de Radbruch", segundo a qual em havendo conflito entre a justiça e a segurança jurídica, haveria que se resolver a celeuma sob dois prismas: i) o direito posto tem aplicação preferencial, ainda que seu conteúdo seja injusto e não benéfico às pessoas; ii) o direito posto cederá passo à justiça acaso a lei se revele extremamente injusta¹³.

Sob este enfoque, variáveis ou considerações alusivas à eficiência passarão ao largo, ao menos no que toca ao conflito entre o direito positivo e o seu conteúdo tido como extremamente injusto.

III. Conclusão

Ao que parece, pois, internalizar no ambiente judicial o conceito de justiça ou valores correlatos se faz necessária para a alocação de elementos tanto em nível deontológico, como pragmático e epistemológico. A questão, no entanto, subsiste na forma de concretizá-los no ambiente decisório.
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1 MORCHON, Gregorio Robles. Introducción a la Teoria del Derecho. Madrid: Editoral Debate, 1990, p. 35-40.

2 BENTHAM, Jeremy. An Introduction of the Principles of Moral and Legislation. London: Clarenton Press, 1873, p. 1.

3 Toma-se aqui a feição libertária exposta na obra de Robert Nozick, a despeito de se reconhecer que há diversas outras concepções e evoluções teóricas acerca do assunto, mas que, por ora, não constituem o mote deste excerto do trabalho. NOZICK, Robert. Anarquia, Estado e Utopia. Tradução de Fernando Santos. São Paulo: Martins Fontes, 2011.

4 Retratada no Livro III de "A política". ARISTÓTELES. A Política. Brasília: Editora Universitáriade Brasília, 1985, p. 77-105.

5 Robert Dahl notícia que a visão mais antiga podia ser denominada "republicanismo aristocrático", ao tempo em que a mais recente forma de conceber está escola de pensamento insere o componente democrático na Constituição da República. Ademais, outra distinção que se pode aperceber de partida (e sem aprofundamento desnecessário neste âmbito) é que enquanto outrora se postulava o equilíbrio entre os interesses do povo e dos poucos que compunham a aristocracia, na vertente atual se propugna o alcance do bem-estar do povo. DAHL, Robert A. A democracia e seus críticos. Tradução de Patrícia de Freitas Ribeiro. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 35-40.

6 Há, evidentemente, extensa bibliografia acerca do assunto. Ángel Rivero, em trabalho intitulado "El discurso republicano" apresenta histórico comparativo entre a democracia no período de Aristóteles e atual, ademais dos "quatro momentos do discurso republicano", seus principais autores e algumas ideias que caracterizam o sistema. RIVERO, Ángel. El discurso republicano. In: ÁGUILA, Rafael de; GABRIEL, José Antonio de; GUITIÁN, Elena García; RIVERO, Ángel; VALLESPÍN, Fernando. La democracia en su textos. Madrid: Alianza Editoral, 2007, p. 15-72.

7 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel Editores, 2010, 3ª. ed., p. 78-81.

8 RAWLS, John. Teoría de La Justicia. Traducción de María Dolores Gonzáles. México: FCE, 1995. Há um sem-número de obras que pretendem discutir a teoria rawlsiana da Justiça, valendo lembrar, com Gargarella e Kymlicka, que a concepção de Rawls, em verdade, influenciou muitos juristas e estudiosos, ademais de trazer para a agenda política a discussão com a sociedade acerca do tema e viabilizar a tomada de posicionamento estatal em iterativas situações. Também engendrou toda uma sorte de novas leituras sobre a temática e desenvolvimento, aprofundamento e verticalização do estudo deontológico, epistemológico e axiológico da justiça em si e temas conexos. GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls. Um breve manual de Filosofia Política. Tradução de Alonso Reis Freire. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008, p. 1-32. KYMLICKA, Will. Filosofia política contemporânea. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 63-118.

9 RAWLS, John. O Liberalismo político. Tradução de Álvaro de Vita. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. p. 456

10 Esta abordagem não será explorada neste trabalho senão como referencial teórico de passagem, motivo pelo qual opta-se, nesta oportunidade, tão somente por fazer menção sem maiores digressões.

11 BATTESINI, Eugênio. Análise Econômica da Responsabilidade Civil: a aplicação da regra de Hand no Brasil. III Conferência Anual da Associação brasileira de Direito e Economia - ABDE. 20 a 22 de outubro de 2010, Nova Lima, Minas Gerais, Brasil.

12 POSNER, Richard. Fronteiras da teoria do Direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva, Jefferson Luiz Camargo, Paulo Salles e Pedro Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 54-55.

13 O trabalho em que a Fórmula foi exposta pela primeira vez foi "Gesetzlicher Unrecht und übergesetzliches Recht" (RADBRUCH, Gustav. Arbitradriedad legal y Derecho supralegal. Traducción de María Isabel Azareto de Vásquez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962), mas também em RADBRUCH, Gustav. Tres estudios de Filosofía del Derecho y uma arenga para los jóvenes juristas. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora. Montevideo/Buenos Aires: Júlio César Faira Editor, 2013 e em outras obras a questão vem tratada, a exemplo de RADBRUCH, Gustav. Cinco minutos de Filosofía del Derecho. Acesso em 11 março de 2017.

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*Tiago Gagliano Pinto Alberto é juíz de Direito no Estado do Paraná.