Da constitucionalidade da eficácia vinculante das súmulas persuasivas

O CPC vigente (lei 13.105/15) introduziu, no ordenamento jurídico, diversos institutos buscando atender aos fins sociais, promover a dignidade da pessoa humana e observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência, consoante o artigo 8º.

Nesta esteira, chama atenção a norma prevista no artigo 927 (do Título "Da Ordem dos Processos e dos Processos de Competência Originária dos Tribunais") que estabelece parâmetros a que juízes e tribunais devem observar na condução dos julgamentos, isto é, há um dever a ser cumprido pelos magistrados.

É de bom alvitre mencionar que parcela minoritária¹ da doutrina considera que o dispositivo traz uma simples recomendação aos magistrados, ao passo que a doutrina majoritária² realmente considera ser norma cogente. Demais disso, o CPC consagrou no artigo 926, o dever dos tribunais de segunda instância, sobretudo, de uniformizar a jurisprudência pátria, o que se entende não ser por mero acaso.

Dos 5 (cinco) incisos do artigo 927, o presente trabalho se debruça na norma do inciso IV que estabeleceu o dever dos magistrados de observar o teor dos enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional. Em outras palavras, as súmulas "comuns" ou chamadas "persuasivas", que não são vinculantes, passaram a ter eficácia vinculante (eficácia vinculante formal).

Em primeiro plano, destaca-se que a súmula tradicionalmente corresponde à consolidação da jurisprudência, no sentido de que, após vários julgados sobre determinado assunto, o tribunal exara um entendimento e o materializa no verbete sumular; há a assunção de um caráter objetivo da jurisprudência. Na realidade, servem como parâmetros que, até então, poderiam ou não ser adotados pelos juízes e tribunais (caráter persuasivo), obrigando indiretamente as partes envolvidas na demanda que podem a fazer valer por meio dos recursos processuais. A par do conceito de súmula, conveniente distinguir as súmulas vinculantes das súmulas comuns com eficácia vinculante. As primeiras possuem requisitos próprios previstos na CF (art. 103-A, "caput", CF) e, também, vinculam não só o Judiciário, mas a Administração Pública direta e indireta, federal, estadual e municipal. Por sua vez, as súmulas comuns têm procedimento mais simples e só vinculam o Judiciário.

Em segundo lugar, a norma deve ser interpretada de forma restrita, pois somente nos casos acima elencados (STF em matéria constitucional e o STJ em matéria infraconstitucional) haverá a eficácia vinculante. Assim, se porventura, o STF editasse súmula relativa à matéria infraconstitucional não haveria qualquer dever de observação por parte dos juízes e tribunais.

Nota-se, na realidade, a inovação legislativa ora comentada explicita a intenção de aproximar o nosso sistema processual (Civil Law) ao sistema anglo-saxão (Commow Law), no qual o precedente assume força vinculante (stare decisis). Evidente que tal intenção é descabida, pois o sistema estrangeiro tem peculiaridades próprias que não se encaixam à nossa realidade.

Feitas essas considerações iniciais, serão expostas reflexões significativas acerca dessa inovação legislativa ao direito processual, a saber: seria ou não possível que a lei ordinária pudesse atribuir eficácia vinculante às súmulas persuasivas ou comuns? Haveria ou não inconstitucionalidade?

A nosso ver, a eficácia vinculante prevista na CF para as decisões de controle concentrado e para as súmulas vinculantes (artigos 102, §2º e 103-A) não impede o legislador infraconstitucional de regulamentar o tema.

Note-se que a matéria, ora debatida, é de natureza processual e não constitucional, não havendo a obrigatoriedade de o tema ser disposto na norma basilar. A esse respeito, rememora-se que compete à União legislar privativamente sobre processo civil (artigo 22, inciso I, CF).

Ademais, as Cortes Superiores também devem zelar pela coesão e homogeneidade de suas decisões, dando um norte aos jurisdicionados. Caso contrário, enfrentar-se-á situações conflitantes que desprestigiam o Poder Judiciário. A esse respeito, cita-se a ementa abaixo de julgado, cujo relator foi o Min. Humberto Gomes de Barros do STJ:

"PROCESSUAL - STJ - JURISPRUDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE SEJA OBSERVADA. O STJ foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao STF, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós - os integrantes da Corte - não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la. (AgRg nos EREsp 228.432/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2002, DJ 18/03/2002, p. 163)

E mais. Conquanto haja vozes na doutrina que aduzam que a disposição do artigo 927, IV, acarrete o "engessamento" da atuação dos magistrados, com o devido respeito, o objetivo maior da sistemática processual vigente não é outro senão primar pela harmonia da jurisprudência e pela celeridade processual, a fim de louvar a isonomia e a segurança jurídica. O legislador busca assim que os Tribunais respeitem sua jurisprudência e que essa sirva de paradigma aos seus membros.

Argumento plausível também é fato de que o CPC/15 retirou a regra do livre-convencimento motivado como pregava o artigo 131 do CPC/73³. Hoje, há apenas o convencimento motivado (art. 371, CPC⁴), ou seja, o magistrado deve-se pautar nas provas do processo e também na observância da jurisprudência dos tribunais, sobretudo do STJ e do STF, pois a tais órgãos cabe a última palavra em matéria infraconstitucional e constitucional, respectivamente.

Vale aqui trazer à baila as considerações do magistério do Prof. José Miguel Garcia Medina sobre a observância das súmulas persuasivas "Isso não significa, porém, que as súmulas "não vinculantes" possam ser ignoradas, pelos juízes e Tribunais. O mesmo se deve dizer em se tratando de orientação firmada na jurisprudência. A essa conclusão se chega não apenas pelo que dispõe o art. 927 do CPC/15 (LGL\2015\1656), mas, também, ao se considerar a regra prevista no art.489, § 1.º, V e VI e no art. 1.022, parágrafo único, I do CPC/15"⁵.

Oportuno ressaltar, ainda, que, em termos práticos, a observância da jurisprudência evitará a propositura de inúmeras ações, por vezes, infundadas que abarrotam o Judiciário, ou seja, as denominadas "aventuras jurídicas" patrocinadas sem que haja o mínimo razoável de fundamentação para os pleitos.

Com efeito, juízes e tribunais devem observar as súmulas persuasivas que estão dotadas de eficácia vinculante, sendo mister a correta adequação e análise do caso concreto aos casos que originaram a súmula. Do contrário, há nítido "error in judicando", com a incorreta aplicação do dispositivo, o que poderá ser reformado pelas Cortes Superiores pelo manejo dos recursos competentes. Outra possibilidade se dá com a ocorrência dos fenômenos da superação (overruling) ou da distinção entre a decisão e a jurisprudência (distinguishing), desde que haja a devida fundamentação. Tanto é que o artigo 489, §1º, incisos V e VI do CPC⁶ disciplinam exatamente esse ponto.

Aliás, sobre a questão da alteração da súmula, vale trazer brilhante consideração da lavra do saudoso ministro Victor Nunes Leal a respeito das súmulas: "(...) É um instrumento flexível, que simplifica o trabalho da justiça em todos os graus, mas evita a petrificação, porque a Súmula regula o procedimento pelo qual pode ser modificada (...). Apenas exige, para ser alterada, mais aprofundado esforço dos advogados e juízes. Deverão eles procurar argumentos novos, ou aspectos inexplorados nos velhos argumentos, ou realçar as modificações operadas na própria realidade social e econômica."⁷

Expostos os argumentos em favor da constitucionalidade da norma, outro ponto que merece atenção é a questão temporal. Partindo da premissa que a legislação processual passou a viger em 16 de março de 2016, deve-se considerar com efeito vinculante todas as súmulas, isto é, tanto as anteriores quanto posteriores? Ou deve-se considerar que somente as súmulas posteriores ao CPC são dotadas de tal efeito?

Pois bem. Embora se possa vislumbrar ambas as possibilidades, por questão de segurança jurídica e permitir melhor adequação no julgamento dos casos pelos tribunais, entende-se que a segunda hipótese deve prevalecer no sentido de que somente as súmulas posteriores ao CPC sejam dotadas da eficácia vinculante. Tal conclusão implica no surgimento de três modalidades de súmulas em nosso ordenamento: (i) súmulas vinculantes; (ii) súmulas comuns com eficácia vinculante e; (iii) súmulas comuns editadas antes do CPC/15.

Por último, insta salientar que o instituto da reclamação constitucional só é possível, nos termos da norma constitucional, em face de súmula vinculante (art. 103-A, §3º, CF e lei 11.417/06), não cabendo contra a súmula comum ainda que dotada de eficácia vinculante.

Enfim, o tema envolvendo a eficácia vinculante das súmulas persuasivas ou comuns é de grande relevância, havendo posicionamentos favoráveis e contrários. Nada obstante, entende-se que a inserção pelo legislador ordinário não está eivada de inconstitucionalidade, sendo que o aludido efeito só se aplica aos enunciados editados posteriormente ao código processual.

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1 Alexandre Freitas Câmara (O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015).

2 Cassio Scarpinella Bueno (Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 545); Guilherme Marinoni (Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil, São Paulo: RT, 2015, p. 2.077); Humberto Theodoro Júnior (Novo CPC - fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.309).

3 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento.

4 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

5 MEDINA, José Miguel Garcia, "Integridade, Estabilidade e Coerência da Jurisprudência no Estado Constitucional e Democrático de Direito: O papel do precedente, da jurisprudência e da Súmula, à luz do CPC/2015", Revista dos Tribunais | vol. 974/2016 | p. 129 - 154 | Dez / 2016DTR\2016\24518.

6 Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

7 LEAL, Victor Nunes, "Passado e futuro da súmula do STF". Acesso em 28.03.17
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BUENO, Cassio Scarpinela, "Manual de direito processual civil",São Paulo: Saraiva, 2015.

BULOS, Uadi Lammêgos, "Curso de Direito Constitucional", 9ª ed. rev e atual, São Paulo: Saraiva, 2015.

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CÂMARA, Alexandre Freitas, "O novo processo civil brasileiro", São Paulo: Atlas, 2015

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, "Direito processual civil esquematizado", 6ª edição, São Paulo: Saraiva, 2016.

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MARINONI, Guilherme, "Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil", São Paulo: RT, 2015.

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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, "Curso de Direito Constitucional", 8ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2013.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção, "Manual de Direito Processual Civil", 8ª edição, Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

OLIVEIRA, Erival da Silva, Prática Constitucional, 8ª edição, São Paulo: RT, 2016.

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WAMBIER, Tereza Arruda Alvim, "Por que respeitar os precedentes?", matéria publicada na Gazeta do Provo, São Paulo, em 16/10/2015.

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*Paulo Henrique Ledo Peixoto é advogado e Consultor Jurídico. Professor de Direito Constitucional do Damásio Educacional.