Embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal

"Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias.

§ 1º Nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto, e, não havendo julgamento nessa sessão, será o recurso incluído em pauta automaticamente.

§ 2º Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente.

§ 3º O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º."

§ 2º Neste artigo, trataremos de algumas questões processuais que se relacionam com a interpretação e aplicação dos dispositivos do NCPC acima transcritos, notadamente em relação a dois pontos centrais: (i) a obrigatoriedade de julgamento monocrático dos embargos de declaração opostos contra decisão monocrática proferida no âmbito de tribunal (art. 1.024, § 2º), se estes vierem a ser julgados como embargos de declaração e; (ii) o rito de conversão de embargos de declaração em agravo regimental (art. 1.024, § 3º), nas situações em que os embargos de declaração possuírem nítido caráter infringente, extrapolando as finalidades que lhe são próprias e estão previstas nos incisos I a III do art. 1.022, NCPC¹.

Julgamento dos embargos de declaração por decisão monocrática (art. 1.024, § 2º).

§ 3º O § 2º do art. 1.024, para ser bem cumprido, exige que os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática proferida por magistrado no âmbito de tribunal sejam julgados também por decisão monocrática. Não é possível que os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática sejam julgados, enquanto embargos de declaração, por órgão colegiado do tribunal (nesta situação, o § 2º do art. 1.024 exclui a possibilidade de aplicação do § 1º do mesmo art. 1.024, do NCPC). Pelo julgamento colegiado, na hipótese, em primeiro lugar, haveria infração à parte final da redação do próprio § 2º do art. 1.024, NCPC, pelo qual, opostos embargos de declaração em face de decisão monocrática "... o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente" ². Em segundo lugar, se o órgão colegiado julgar estes embargos de declaração, opostos contra decisão monocrática, retirará do embargante a oportunidade para o agravo interno, do qual se poderia valer se fosse negado provimento, monocraticamente, a seus embargos de declaração. É que o recurso de agravo interno só é cabível em face de decisão monocrática; não cabe agravo interno contra decisão colegiada. Com efeito, reza o caput do art. 1.021, NCPC: "Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal" ³. Por outro lado, se o relator decidir os embargos de declaração por decisão monocrática, como tem que ser, o embargante, em ainda se sentindo prejudicado, poderá buscar a reforma ou a anulação da nova decisão monocrática (isto é, da decisão monocrática agora integrada pelo julgamento, por nova decisão monocrática, dos próprios embargos declaratórios), através do recurso apropriado para tanto, que é o agravo interno (isso porque os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de novo recurso, agravo interno incluído, conforme caput do art. 1.026 c/c inciso III do art. 994, NCPC).

§ 4º Deste modo, se o relator, ao invés de decidir monocraticamente os embargos de declaração opostos contra sua decisão monocrática, levar tais embargos ao julgamento colegiado, e o órgão colegiado vier a apreciá-los, proferindo decisão, terá sido ferido o princípio do devido processo legal (NCPC, art. 1º c/c CF/88, art. 5º, LIV). A uma, porque se retirará da parte embargante o direito processual a efetivamente impugnar, oportunamente, por agravo interno, a decisão monocrática contra a qual opostos os embargos de declaração, já que não caberá o agravo interno contra esta decisão colegiada e, a duas, por violação ao literal comando estampado no § 2º do art. 1.024, NCPC.

§ 5º Assim, por exemplo, se, em agravo de instrumento contra decisão de primeira instância que indeferiu tutela provisória requerida pelo autor da ação, o relator defere antecipação da tutela recursal requerida pelo agravante (autor da ação) e o agravado opõe embargos de declaração contra esta decisão, deve o relator julgar tais embargos declaratórios monocraticamente, inclusive para permitir, ao embargante, a interposição do recurso apropriado, de agravo interno, quando este tentará obter, por julgamento colegiado, anulação ou reforma da decisão monocrática que concedera a antecipação da tutela recursal, conforme § 2º do art. 1.024 c/c o caput do art. 1.021, NCPC. Se esses embargos de declaração forem julgados pelo órgão colegiado do tribunal de segunda instância, em ofensa, por error in procedendo, à parte final do § 2º do art. 1.024, NCPC, então contra a própria decisão monocrática que concedera a antecipação da tutela recursal o embargante não poderá insurgir-se por agravo interno, quando teria a chance de apresentar intensa carga argumentativa na tentativa de convencer, em seu favor, o órgão colegiado (caso o relator não modificasse, ele próprio, sua decisão, aqui, decisão agravada, no exercício do juízo de retratação típico do agravo interno).

§ 6º As ofensas, ao princípio do devido processo legal e ao próprio comando contido no § 2º do art. 1.024, NCPC, serão ainda mais graves se houver julgamento colegiado de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática que extinguiu ação de competência originária do tribunal prevista no inciso VI do art. 937, NCPC, quais sejam, a ação rescisória, o mandado de segurança e a reclamação, hipóteses nas quais, para o agravo interno, há inclusive previsão de sustentação oral, contida no § 3º do art. 937, NCPC. O ilegal julgamento colegiado de embargos de declaração opostos contra decisão monocrática de extinção de ação rescisória, mandado de segurança ou reclamação impediria, para o embargante, a interposição de agravo interno, retirando-lhe, além da possibilidade de manejo do próprio agravo interno contra a referida decisão monocrática, também a possibilidade de fazer sustentação oral perante o órgão colegiado para, aos integrantes deste, melhor apresentar suas razões.

Conversão dos embargos de declaração em agravo interno (art. 1.024, § 3º).

§ 7º A jurisprudência se dava, antes da entrada em vigor do CPC/15 (o que ocorreu em março de 2016), pela possibilidade de conversão, pelo princípio da fungibilidade recursal, dos embargos declaratórios opostos contra decisão monocrática, proferida no âmbito de tribunal, em agravo regimental (hoje, no processo civil, "agravo interno"), quando possuíssem nítido caráter infringente (buscassem a modificação da decisão monocrática embargada).⁴

§ 8º Pelo § 3º do art. 1.024 do NCPC, embora continue possível que o órgão julgador conheça dos embargos de declaração como agravo interno, se entender ser este o recurso cabível, deverá, antes, determinar a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º, isto é, impugnando todos os fundamentos da decisão a ser agravada.

§ 9º Desta maneira, no âmbito do processo civil, está o relator, via de regra, impedido de converter os embargos de declaração diretamente em agravo interno e, automaticamente, levar o recurso em mesa para julgamento colegiado, sem conferir ao embargante a prévia oportunidade de argumentar contra a decisão embargada, por nova petição, com redação apropriada a um agravo interno, em complemento aos argumentos de caráter infringente já lançados na peça dos embargos de declaração, para que, assim, a decisão monocrática embargada adquira a qualidade de decisão agravada (isto é, seja objeto de agravo interno para o órgão colegiado do tribunal). Dizemos que o relator estará impedido, via de regra, de fazer a conversão extraordinária (que também podemos chamar de "conversão direta"), porque há uma hipótese em que esta é possível: se os embargos de declaração com caráter infringente já trouxerem impugnação a todos os fundamentos da decisão embargada, que, então, passará a ser decisão agravada, exatamente pela conversão extraordinária dos embargos de declaração em agravo interno. A conversão extraordinária é possível neste caso, porque nada há para complementar-se, sendo desnecessária a providência do § 3º do art. 1.024, NCPC. Na conversão extraordinária/direta, se a parte embargada já foi intimada para contrarrazões aos embargos de declaração, não há necessidade de sua nova intimação, porque não houve a complementação de razões recursais, pelo embargante, de que trata o § 3º do art. 1.024, NCPC. Mas, o relator deve pautar o julgamento do agravo interno (parte final do § 2º do art. 1.021), não sendo possível o julgamento do mesmo por ser levado em mesa, já que, em não mais se tratando de embargos de declaração, não é aplicável, à hipótese, o § 1º do art. 1.024, NCPC ⁵.

§ 10. A obrigatoriedade de pautar o agravo interno é uma novidade do CPC/15, tendo em vista que esta providência havia sido retirada do CPC/73, quando foi dada nova redação ao § 1º de seu art. 557, pela lei 9.756/98, que dispôs sobre o processamento de recursos no âmbito dos tribunais. Na redação do então parágrafo único do mesmo art. 557, CPC/73, dada pela anterior lei 9.139, de 1995, constava que, interposto o agravo em face de decisão monocrática, para seu julgamento o relator deveria pedir dia (ou seja, inclusão em pauta).

§ 11. A redação do § 3º do art. 1.024, NCPC, determina que "O órgão julgador conhecerá dos embargos de declaração como agravo interno se entender ser este o recurso cabível, desde que determine previamente a intimação do recorrente para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º ". Se o relator mandou intimar o embargante para, no prazo de 5 (cinco) dias, complementar as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1º, é porque já conheceu dos embargos de declaração como agravo interno, por ser este o recurso cabível (conversão pelo rito do § 3º do art. 1.024, que é a conversão ordinária, ou indireta). Veja-se que o relator apenas precisa determinar ao embargante, previamente, a complementação das razões recursais, para já conhecer dos embargos de declaração como agravo interno, podendo tomar as duas providências inclusive na mesma manifestação judicial. Mas, conhece dos embargos de declaração como agravo interno de forma condicionada. Assim, se o embargante, intimado na forma do § 3º do art. 1.024, NCPC, não complementar a peça, para agravo interno, deixando correr o prazo in albis, apresentar complementação intempestiva ou insuficiente (isto é, que não venha a impugnar todos os fundamentos da decisão agravada), haverá nova decisão, desta vez, de não conhecimento do agravo interno. ⁶

§ 12. O princípio da fungibilidade, para converter-se um recurso em outro, só é aplicável se o prazo legal do recurso interposto foi respeitado. Sob a égide do Novo CPC, o prazo para agravo interno (15 dias, art. 1.070, NCPC) é maior que aquele para embargos de declaração (05 dias, art. 1.023, NCPC). Mesmo assim, se os próprios embargos de declaração forem opostos intempestivamente (por exemplo, no décimo segundo dia após o início do prazo), então sequer há falar-se em aplicação do § 3º do art. 1.024, NCPC. Embargos de declaração que não podem ser conhecidos, por intempestividade, não podem ser convertidos em agravo interno.⁷ Por igual razão jurídica, mesmo se tais embargos de declaração, além de possuírem nítido caráter infringente, trouxerem impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, não será possível a sua conversão direta em agravo interno.

§ 13. Quanto à oitiva do agravado (antes, embargado), se tal já seria obrigatória para julgamento de embargos de declaração em que pudesse haver mudança de resultado (§ 2º do art. 1.023 do NCPC), maior ainda é o motivo para providenciá-la se o relator converte os embargos de declaração em agravo interno, onde o julgamento será colegiado, portanto de resultado imprevisível até mesmo para o próprio relator. Em procedendo pela conversão extraordinária, deve o relator, se já não intimou a parte adversa para contrarrazões aos embargos de declaração, aqui então intimá-la, para manifestação; id est, após conhecer dos embargos de declaração como agravo interno e antes de submeter o feito ao órgão colegiado (em sendo negativo o juízo de retratação próprio do agravo interno). Se não houve conversão extraordinária dos embargos de declaração em agravo interno, entendemos que, após proceder na forma do § 3º do art. 1.024, NCPC (conversão ordinária), em tendo recebido a petição do recorrente complementando suas razões recursais como agravo interno, deve o relator intimar o embargado, agora agravado, para contrarrazões, pois novos argumentos foram trazidos aos autos, valendo-se o relator, para tanto, do disposto no § 2º do art. 1.021 c/c art. 9º, caput, e art. 10, todos do CPC/15.