Algumas perplexidades decisórias acerca do controle de convencionalidade

I. Controle de convencionalidade: breve escorço.

Acaso possível apontar uma data para o surgimento do controle de convencionalidade no cenário internacional, decerto seria a do voto proferido pelo Magistrado Sérgio García Ramírez no caso "Myrna Mack Chang Vs. Guatemala", precisamente no parágrafo 27. Nesta decisão, ainda não seguido por seus pares na Corte, o Magistrado destacou que "no es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos" e, por consequência, que o controle de convencionalidade seria a forma de que todos os órgãos do Estado, sob o controle judicial, observassem regras e princípios insertos na Convenção Americana de Direitos Humanos¹.

O mesmo Magistrado, no voto proferido no caso "Tibi Vs. Ecuador", em 7 de setembro de 2004, reafirmou a aplicação do controle de convencionalidade². A sua compreensão acerca do tema, no entanto, somente foi adotada pela Corte por oportunidade do exame do caso "Almoncid Arellano Vs. Chile", em 26 de setembro de de 2006³. No caso "Aguado Alfaro Vs. Perú", a Corte decidiu que o controle de convencionalidade deveria se dar de ofício, passando, na sequência, a desenvolver a temática dos legitimados para argui-lo e da esfera de aplicação⁴.

Dessa maneira, no caso "Almonacid Arellano Vs. Chile" disse que o Poder Judiciário é o único responsável para realizar o controle de convencionalidade no Estado⁵, o que logo foi alterado por ocasião da decisão proferida no caso "Trabajadores cesados del congreso", em que restou delineado que o Poder Judiciário como um todo, incluindo os órgãos e a Administração deste Poder, deveriam levar a cabo o controle de convencionalidade⁶. ; e, logo, no caso "Cabrera García y Montiel Flores" ficou decidido que todos os juízes e órgãos vinculados à Administração da Justiça, em todos os níveis, devem ter, em seu rol de atribuições e competências, a obrigação de exercer o controle sugerido pela Corte⁷. Finalmente, a posição que atualmente se adota veio à tona na jurisprudência da Corte com o caso "Gelman Vs. Uruguay", em que restou sedimentado que qualquer autoridade pública e não apenas integrante do Poder Judiciário, deve atuar no sentido de exercer o controle de convencionalidade, glosando os atos de outras autoridades que não tenha observado os parâmetros definidos pela Corte⁸.

Ressoa evidente que o controle de convencionalidade se apresenta como uma incrível forma de consagrar dois princípios que, entre muitos outros, são os mais importantes no quadro de defesa dos direitos humanos: o princípio pro persona e o princípio effet utile. Estes dois têm como objetivo a proteção da pessoa nos casos em que haja alguma possibilidade de violação dos direitos humanos, seja protegendo a pessoa enquanto tal (pro persona), seja garantindo que os países signatários da Convenção propiciem meios efetivos para isso (effet utile).

Ocorre que a atual interpretação do controle de convencionalidade deixa margens a muitas dúvidas, cujas soluções passam necessariamente, de acordo com os precedentes da CIDH, por interpretação cética do direito, baseada, como se sabe, em metodologia mais convencionalista e, por isso, de matriz parcial ou radicalmente indeterminada, pouco oferecendo em termos de objetividade⁹.

II. Algumas perplexidades acerca do controle de convencionalidade.

a) Se o controle de convencionalidade deve ser exercido por todas as autoridades públicas, como evitar que determinada autoridade venha a exercer o controle sobre os atos de outra autoridade e assim ad futurum, sem nenhum tipo de limitação aparente?

Em conjunto com a criação do instituto do controle de convencionalidade, a Corte Interamericana deixou claro que tal deve ser exercido no limite das competências processuais e de acordo com os critérios de atuação da Autoridade Pública (inter plures, caso Cabrera y Montiel Vs. México, apartado nº. 225)¹⁰.

Isto, ainda que soe muito bem, pouco define.

Efetivamente, decerto entre os limites e direcionamentos da competência e atribuição de qualquer autoridade pública está o cumprimento da lei e, de maneira conjunta, a percepção que tenha acerca da lei a ser cumprida. Assim que se, por exemplo, a Corte Suprema de um pais signatário da Convenção simplesmente se negasse a reconhecer, digamos, a inconvencionalidade do crime de desacato e ordenasse o prosseguimento da apuração deste fato tido como ilícito, estaria equivocado o policial, que também é autoridade pública e, dessa maneira, vinculado, no limite de suas atribuições, ao cumprimento da lei, a se negar a assim proceder, empreendendo controle de convencionalidade da decisão da Suprema Corte?

Nos limites de suas atribuições, somente para aclarar, está a necessidade de observar a lei e disto não há espaço para dúvidas ou entredúvidas. Assim, ver-se-ia na seguinte dificuldade: ou cumpre a decisão da Suprema Corte (que sabe inconvencional) e, com isso, estaria até mesmo criando um risco de o país signatário ser condenado pela CIDH pela inobservância de um precedente fixado; ou, de outro lado, nega-se a cumpri-la, agindo corretamente de acordo com o parâmetro internacional definido pela CIDH, mas arriscando-se a sofrer alguma sanção administrativa ou até mesmo criminal.

A compreensão da CIDH, por ora, não resolve esta questão.

b) O que fazer nos casos em que os países signatários simplesmente compreendam que existe uma margem de apreciação quanto ao controle de convencionalidade?

A teoria da margem de apreciação, como é conhecida, foi aplicada pela primeira vez pelo Conselho de Estado francês, nos conflitos em que a discricionariedade administrativa e os seus limites estavam sendo analisados¹¹. No cenário internacional, foi com o Tribunal Europeu de direitos humanos (TEDH) o ambiente em que encontrou o seu desenvolvimento mais preponderante, principalmente, nos casos Lawless c. Irlanda, de 7 de abril e 1 de julho de 1961¹², Lingüístico Belga c. Bélgica, de 23 de julho de 1968¹³ , De Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica, de 18 de junho de 1971¹⁴ , Engel y otros c. Países Bajos, de 8 de junho de 1976¹⁵, Handyside c. Reino Unido, de 7 de dezembro de 1976¹⁶, o Irlanda c. Reino Unido, de 18 de janeiro de 1978¹⁷.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos também já decidiu a respeito. Exemplificativamente, nos casos, Opinión consultiva OC-4/84, de 19 de janeiro de 1984¹⁸ , Herrera Ulloa c. Costa Rica, de 2 de julho de 2004¹⁹ y caso Barreto Leiva c. Venezuela, de 17 de novembro de 2009²⁰, decidiu a respeito, deixando clara alguma discricionariedade aos países signatários a respeito do reconhecimento da violação aos direitos humanos.

Ocorre que, enquanto a teoria da margem de apreciação é mais antiga e, por isso, desenvolvida em seus limites, o controle de convencionalidade não ostenta, ainda, limites fixos, podendo chocar-se com sua, digamos, parente próxima.
Imagine-se, por exemplo, que um país signatário postule que a sua resposta final ao caso levado à apreciação da CIDH está baseada na teoria da margem de apreciação, ao passo que a CIDH, posicionando-se em trilha distinta, alude, exercendo controle de convencionalidade, que não está. Tendo em conta que esta é uma situação de choque teórico, não há propriamente uma resposta que se possa dizer correta no sentido cognoscitiva. Cada qual sustentará o que lhe parece adequado, tendo base teórica para tanto.

c) O que fazer nas situações de imprecisão linguística dos critérios conhecidos como "coisa interpretada"? Há algum limite que se deve compreender vinculante à interpretação da CIDH no caso do controle de convencionalidade?

Miguel Carbonell, em seu texto "Introduccion General al Control de Convencionalidade" sugere, quanto aos limites da compulsoriedade na observância do controle de convencionalidade, que da mesma forma em que existe a compreensão de coisa julgada, deveríamos ter a "coisa interpretada" como hipótese-marco para cumprimento dos precedentes da CIDH em matéria de controle de convencionalidade.

Para isso, sugere, "es que el artículo 69 de la Convención Americana de los Derechos Humanos ordena notificar la sentencia no solamente al Estado que fue parte en el litigio, sino a todos los firmantes del propio pacto"²¹.

Sua concepção é acertada, assim como a alusão que faz à imprecisão ao limite de obrigatoriedade do controle de convencionalidade definido pela CIDH, uma vez que, salvo nos casos em que a própria Corte defina a interpretação que fixa como obrigatória, será dificultoso e controvertido aos intérpretes saber se a "coisa interpretada" é ou não obrigatória enquanto ao exercício do controle de convencionalidade.

d) O que fazer nos casos em que o controle de convencionalidade traga com a sua aplicação - e inclusive recomende - algum direcionamento probatório diverso ao que em geral se aplica no ambiente judicial interno?

No caso "VelasquezRodriguez Vs. Honduras", sentença de 29 de julio de 1988. par. 132, seguido dos casos dos 19 comerciantes Vs. Colombia, Sentença de 12 de junio de 2002, caso GangaramPanday Vs. Surinam, Sentença de 4 de diciembre de 1991, caso Gonzalez y otras ("Campo Algodonero") Vs. México, Sentença de 16 de noviembre de 2009, Caso Ríos y otros Vs. Venezuela, Sentença de 28 de enero de 2009 e caso Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, Sentença de 25 de noviembre de 2006, a CIDH desenvolveu a compreensão de que o contexto tem valor probatório e, desde a perspectiva da teorias das "pruebas para mejor resolver" e da "sana crítica", passou a se posicionar no sentido da possibilidade de reexaminar o acervo probatório definido e utilizado no caso posto ao seu exame.

De fora parte as críticas às teorias mencionadas, o que é certo é que a CIDH soma aos casos, com a sua própria apreciação das provas, uma ideia subjetiva acerca do material probatório aceitável; e isso desde a perspectiva da sua interpretação das regras da Convenção Americana de Direitos Humanos, o que não deixa de ser um controle de convencionalidade sobre a decisão do Tribunal em que a atividade probatória se desenvolveu.

Agora bem, se a opinião da CIDH a respeito do material probatório é, nada mais que a sua interpretação acerca do contexto pela lente da "sana crítica" ou das provas para melhor resolver e, com isso, desenvolve um controle de convencionalidade, não seria disparatado compreender, de outro lado, que a sua interpretação é somente uma a mais a respeito do material probatório, tão válida como a que fora levada a cabo pela Corte que decidiu anteriormente.

Desta maneira, o que ocorre não é propriamente um controle - de convencionalidade ou não -, mas, em realidade, uma questão de opinião subjetiva da Corte, que pode ou não ser a mesma daquele manifestada pela Corte do país signatário.

E, como se sabe, no que diz respeito às opiniões, não há controle, mas apenas concordância, total ou parcial, e discordância.

III. Conclusão.

O controle de convencionalidade é, de fato, um interessante instituto, mas que demanda ainda muito desenvolvimento antes de que seja irrestritamente aplicado, como vem sugerindo a CIDH.