Arbitragem, jurisdição e natureza jurídica

 
Arbitragem, jurisdição e natureza jurídica

 

Alexandre Solon Bianco*

 

A técnica de arbitragem atinge um dos pilares do poder do Estado - o poder de ditar a norma aplicável ao caso concreto (jurisdição), assegurando-lhe o monopólio da sanção e da pacificação social.

 

Com efeito, a natureza jurídica de determinados institutos jurídicos limita a compreensão de certos fenômenos jurídicos, ou seja, a categorização do fenômeno implica a aceitação de limites.

 

Assim, contratualistas e jurisdicionalistas se debatem em posições duais em relação à categorização do instituto da arbitragem, sem, contudo configurar a participação do povo na administração da justiça, conquistada na fase instrumental do processo, após a percepção de que os "sucedâneos" da jurisdição eram caminhos legítimos e necessários para a composição de conflitos sociais. Dentro dessa perspectiva, majoritariamente, se estabeleceu o entendimento misto em relação à natureza jurídica do instituto da arbitragem, sem, contudo se aperceberem da relevância política e social da arbitragem.

 

O que se observa é uma ampliação dos conceitos do instituto e a possibilidade de se imiscuir em vários ramos do direito, abrindo novas frentes para o mesmo, a exemplo do que já ocorre na Europa e nos Estados Unidos ou, ainda, como na Argentina onde temos Tribunais Arbitrais de Consumo.

 

Com relação à jurisdição de direito e de equidade, os entendimentos pertinentes são no sentido que o Juiz justo é aquele que aplica a norma ao caso concreto, observando os limites contidos na regra, pois se assim não o fizesse correríamos o risco de termos soluções diferentes para a mesma causa de pedir, trazendo uma insegurança jurídica para o jurisdicionado, a jurisdição de equidade, por isso, na forma do art. 127 do CPC (v. abaixo) é exceção, na Arbitragem é mais ampla a aplicação da equidade em decisões arbitrais, somente se as partes determinarem em sede de Compromisso Arbitral o julgamento por direito, declarando qual a norma aplicável ao caso, é que o árbitro estará adstrito ao julgamento por direito.

 

Desta forma, entendemos que a natureza jurídica da arbitragem é autônoma, ou seja, a arbitragem é a sua própria natureza jurídica, encerrando uma categoria autônoma dentro do ordenamento jurídico. A arbitragem sendo parajurisdicional é autônomo dentro do ordenamento, que dão as partes, dentro da sua autonomia da vontade, o direito de buscar na arbitragem uma forma de resolver seus conflitos de direitos patrimoniais disponíveis, com efeito, você tem um direito de resolver seus conflitos na jurisdição e não um dever, a partir do momento que você pactuou a arbitragem como juízo natural para resolução da lide, afastou-se a jurisdição do caso.

 

Outro ponto é em relação ao princípio da isonomia, que também faz parte dos princípios a serem aplicados pela arbitragem, ou seja, garantia de que as partes terão um processo justo, e em contraditório, participando do processo com as mesmas armas para poderem litigar e, para esta garantia se materializar, serem tratadas igualmente enquanto iguais e desigualmente enquanto desiguais, não podemos falar em quebra desse princípio constitucional do processo em sede arbitral tendo em vista a autonomia da vontade das partes, em querer resolver suas pendência neste foro, a forma que a Lei 9307/96 (clique aqui) determina para a confecção e redação da Cláusula Compromissória e do Compromisso Arbitral é clara e democrática, pelo que, estando devidamente dentro do que a LA estabelece, não há que se falar em vícios de manifestação de vontade ou da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV). No caso de vício de manifestação de vontade à parte lesada tem que provar a coação, o induzimento, erro, dolo, simulação, enfim, tem que demonstrar para anular a cláusula ou o compromisso arbitral suas alegações. Além do mais os usuários do sistema arbitral podem contar com um árbitro imparcial e independente, pois as implicações da Lei 9307/96 aos que não observarem essas regras, contidas nos arts. 134 e 135 do CPC (v. abaixo), respondem pelos prejuízos que derem as partes, no exercício de suas funções.

 

Outra forma de ver a natureza jurídica autônoma da arbitragem é pela sua natureza declaratória, neste sentido a arbitragem não tem poder de coerção para poder fazer cumprir o devido, bem como carece dos requisitos identificadores e de validade daquela atividade, ou seja, a investidura, a aderência ao território, a inafastabilidade, a inevitabilidade, a indelegabilidade e a naturalidade.

 

Sendo assim vemos que a LA publiciza os autos dos particulares e não privatiza os atos do processo e da jurisdição, que se for limitado pelo entendimento da doutrina em sua suposta natureza publicista, privatista ou mista, correríamos o risco de ter na arbitragem um desvio de perspectiva e de finalidade do próprio instituto, que por suas vantagens, hoje, presta uma relevante função social de pacificação de conflitos de direitos patrimoniais disponíveis.
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Art. 127. O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.

 

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do n^o IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.
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*Advogado

 

 

  

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