STF deverá analisar a cobrança do ICMS sobre a subvenção econômica de energia elétrica

Em março deste ano, o plenário do STF incluiu em pauta para julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3973 -- Relator ministro Luiz Fux - por meio da qual se questiona a constitucionalidade do Convênio ICMS 60/07, que autorizou os Estados da Bahia e de Rondônia a concederem isenção de ICMS referente à parcela de subvenção econômica da lei 10.604/02. O julgamento, porém, foi adiado e aguarda oportuna nova inclusão em pauta.

Segundo o partido dos Democratas (DEM) -- que ajuizou a ADI -- ao autorizar a isenção de valores de ICMS sobre a parcela de energia elétrica que foi objeto da subvenção econômica, o Convênio ICMS 60/07 acaba tentando legitimar a própria cobrança do tributo, em violação ao princípio da capacidade contributiva, da isonomia e do confisco.

Vale lembrar que a subvenção econômica de energia elétrica foi criada pela lei 10.604/02 como forma de garantir o equilíbrio econômico-financeiro das distribuidoras de energia elétrica que, até então, possuíam liberdade para estabelecer uma tarifa diferenciada de energia elétrica para os consumidores de baixa renda.

Com a uniformização dos critérios de caracterização destes consumidores (instituído pela lei 10.438/02), algumas distribuidoras observaram sensíveis mudanças em suas receitas. Não obstante a subvenção econômica ter sido instituída com nítida natureza de indenizar as distribuidoras que perceberam redução de suas receitas, os Estados têm exigido o ICMS nessas operações em busca de aumentar a arrecadação.

Entretanto, a melhor interpretação sobre a natureza da subvenção econômica da lei 10.604/02 é a de que possui caráter indenizatório uma vez que as distribuidoras de energia elétrica não têm liberdade para alterar as tarifas cobradas dos consumidores e precisam aceitar as determinações do Governo. A definição da política tarifária do serviço público é de competência exclusiva da Aneel (que poderá definir as tarifas livremente).

Além de as distribuidoras não estarem autorizadas a modificar unilateralmente as tarifas dos consumidores de baixa renda, a exigência do ICMS sobre essas parcelas que foram objeto de subvenção desvirtua a finalidade social em que foi inserida, pois buscou o legislador apenas adequar as tarifas de energia elétrica à situação da população de baixa renda.

O tema tem gerado disputas em nossos tribunais. Alguns contribuintes que ingressaram com ação para discutir o tema conseguiram resultados favoráveis em Tribunais de Justiça (ex.: Mato Grosso do Sul e Rio Grande do Norte). Por outro lado, no ano passado o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o subsídio integra o preço da energia elétrica. Assim, como o ICMS incide sobre o valor da operação (preço da energia elétrica), não haveria qualquer ilegalidade na exigência do imposto sobre os valores recebidos de subvenção econômica.

Resta, portanto, aguardar a definição que o plenário do STF dará ao tema, pois além dessa ADI, estão pendentes de julgamento no STF outras ações propostas para discussão do tema para os Estados do Rio Grande do Norte, Sergipe, Pernambuco e São Paulo.

____________

*Sérgio Farina Filho é sócio de Pinheiro Neto Advogados.

*Leonardo Battilana é associado de Pinheiro Neto Advogados.

*Fabio Tarandach é associado de Pinheiro Neto Advogados.