Lei 13.429/17 - Marco regulatório do trabalho terceirizado: prenúncio de mudanças?

Não havia legislação regulamentando o trabalho terceirizado. Na falta de norma legal, o TST editou a súmula 331, com fundamento nas necessidades de adaptação da terceirização ao sistema legal trabalhista, bem como para suprir a lacuna existente. O referido entendimento sumulado tem direcionado decisões da Justiça do Trabalho, que considera, em linhas gerais, que a terceirização só é lícita em se tratando de atividade-meio, desde que não exista subordinação do trabalhador em relação ao tomador de serviços, sendo vedada a prática nas chamadas atividades-fim.

Já o contrato de trabalho temporário continua a ser regulado pela lei 6.019/74, com os acréscimos da nova lei. Nesta modalidade contratual, a lei 13.429/17, em seu artigo 9º, parágrafo terceiro, expressamente autorizou a contratação de trabalhador temporário nas atividades-meio e atividades-fim da empresa tomadora de serviços, mas vale esclarecer que tal artigo não implica em inovação, na medida em que esta modalidade contratual consiste na possibilidade de substituição de pessoal efetivo por temporário em qualquer setor da empresa, sendo irrelevante a diferenciação ente atividade fim e meio.

Com relação à terceirização, a lei limitou-se a dizer que a pessoa jurídica de direito privado deverá prestar serviços determinados e específicos à tomadora de serviços. Ao contrário do que foi amplamente noticiado pela mídia, não houve previsão expressa ou autorização para que a atividade-fim da tomadora de serviços seja terceirizada. A nova lei autoriza a terceirização em atividades específicas e determinadas.

Com efeito, surgirão interpretações no sentido de que o artigo 2º da lei 13.429/17, ao utilizar os termos "determinados e específicos", autorizou a terceirização da atividade-fim. Entretanto, repise-se que tal entendimento não decorre da literalidade da lei.

O texto legal sancionado é amplo, dá margem à argumentação quanto a possibilidade de terceirização da atividade-fim, mas certamente não se pode afirmar que a lei autorizou a terceirização de todas as atividades da empresa.

Indubitavelmente, intermináveis discussões e interpretações doutrinárias distintas sobre a mesma questão ocorrerão.

Na prática, entendemos que o conceito de terceirização lícita adotado pelo Judiciário continuará a ser observado, a fim de evitar a precarização das condições de trabalho.

Quanto à responsabilidade permanece a responsabilização subsidiária, como regra geral, entre a empresa contratada e a empresa tomadora de serviços. Isso significa dizer que o tomador de serviços responderá pelos créditos decorrentes do contrato de trabalho do empregado terceirizado, no caso da empresa prestadora não efetuar o pagamento.

Imperioso ainda registrar que a lei 13.429/17 autoriza expressamente que a empresa prestadora de serviços subcontrate outras empresas para a realização dos serviços contratados pela empresa tomadora.

Este texto não tem o objetivo de analisar minunciosamente o conteúdo da lei, mas contribuir com a discussão sobre a necessidade da legislação trabalhista acompanhar as transformações do mercado de trabalho, bem como do legislador enfrentar tema tão desafiador e controvertido.

O ponto mais delicado e "barulhento" da nova lei, sem dúvida, diz respeito à terceirização e precarização do trabalho.

Não há consenso. O tema divide opiniões.

De um lado, o Ministério do Trabalho defende que a lei 13.429/17 é um marco regulatório que dá proteção ao trabalhador, evitando a informalidade e a "pejotização" dos trabalhadores. O órgão defende ainda que o empregador obterá segurança jurídica ao contratar terceirizados, uma vez que a partir de então há lei sobre a matéria, garantindo a estabilidade necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais.

No mesmo sentido, determinados setores da economia entendem a lei 13.429/17 como mecanismo de melhoria, qualificação, competitividade e produtividade das empresas.

Por outro lado, as entidades representativas dos trabalhadores acreditam que a lei pretende falaciosamente resolver os problemas de competividade e eficiência das empresas, ao custo da destituição dos direitos históricos dos trabalhadores e da precarização das relações de trabalho.

Há ainda juristas e estudiosos que afirmam que a lei 13.429/17 é contrária ao sistema constitucional vigente, inclusive já existindo ação direta de inconstitucionalidade ajuizada perante o STF requerendo a suspensão da aplicação da lei. Outros estudiosos alertam que a lei sancionada poderá causar impacto no financiamento da previdência social em razão do risco de diminuição da arrecadação das contribuições previdenciárias; dentre outros desdobramentos negativos.

Há uma corrente de especialistas que aponta o risco da lei 13.429/17 extinguir os concursos públicos, uma vez que a lei não limitou seu alcance ao setor privado, gerando margem ao entendimento de que a terceirização pode ser aplicada à administração pública.

Nota-se que a lei 13.429/17 causa insegurança e incerteza, pois cria oportunidade para cada um entender segundo suas convicções. A referida lei não cuidou de definir atividade-fim e atividade-meio, também não estabeleceu o conceito de serviços determinados e específicos.

Infelizmente, o panorama indica que os conflitos judiciais trabalhistas continuarão.

Contudo, ainda que a lei seja incipiente e não tenha se originado de um debate público e democrático, a necessidade de uma legislação que regulamentasse o trabalho terceirizado era premente.

Vale lembrar que o terceirizado não é um trabalhador informal, tampouco está submetido ao sistema denominado "pejotização". O empregado terceirizado e a empresa prestadora de serviços estão sujeitos aos mesmos regramentos legais, garantias e direitos que o empregado/empregador da empresa tomadora de serviços.
Há muita confusão, dúvida, preocupação, sensacionalismo e, por que não dizer, excessos de adjetivos e opiniões sobre o tema.

Como já dissemos, a legislação sancionada ainda é bastante imperfeita e sua aplicabilidade é incerta diante dos casos concretos. O judiciário, quando provocado, por certo irá mais uma vez suprir as lacunas deixadas pelo legislador ou dar à nova lei o mesmo fim de outras tantas: tratá-la como morta na prática.

Porém, existe um ponto de convergência: os mercados de trabalho mudam rapidamente e de forma irreversível. A inteligência artificial, as novas tecnologias, os sistemas de compartilhamento da economia repercutem e criam novas relações de trabalho. A legislação trabalhista precisa acompanhar essas mudanças e se adequar às novas formas de organização do trabalho.

Importa lembrar que o trabalho terceirizado não foi criado pelo legislador, mas decorre do processo natural de internacionalização do trabalho, que permite que empresas coordenem cadeias produtivas à distância.

O estado precisa reformular as políticas de mercado e proteção; o Direito do Trabalho precisa se reciclar; os sindicatos precisam rever suas estruturas; as instituições de um modo geral precisam se adaptar aos novos tempos.

No caso da lei 13.429/17, é fundamental registar que ilegalidades no contrato de trabalho e fraudes decorrentes do abuso do tomador de serviços poderão ser submetidas ao Judiciário, que certamente analisará a questão à luz dos princípios gerais que norteiam o Direito do Trabalho e da legislação existente.

Diante do exposto, os empresários precisam estar atentos e lembrar que a lei 13.429/17 não é salvaguarda para terceirização indiscriminada, pois os direitos e princípios fundamentais do Direito do Trabalho continuam valendo para todos.

Os empresários também precisam atentar que a lei 13.429/17 não é uma solução milagrosa para redução de gastos com a mão de obra, na medida que a análise do reconhecimento da relação de emprego não está relacionada ao exercício, pelo contratado, de atividade fim ou meio, mas especificamente aos elementos do artigo 3º da CLT, em especial à subordinação. Assim, se restar evidenciado que entre o terceirizado e o tomador de serviços existe a subordinação, por certo o vínculo será reconhecido e os custos serão aumentados.

Importante afastar a visão maniqueísta sobre o tema da terceirização, pois nada é somente bom ou somente mau. É possível que haja maior competitividade da economia e geração de empregos formais com o estímulo à contratação de empresas especializadas, contudo, superestimar benefícios pode ensejar a criação de empresas e postos de trabalho que, sem o devido planejamento, não se manterão ativas a médio e longo prazo.

A lei deve sempre acompanhar os avanços sociais, tecnológicos, econômicos e culturais dos grupos sociais, sob pena de perder sua finalidade.

Sem dúvida, a lei 13.429/17 não foi capaz de alcançar todas as hipóteses possíveis de terceirização, o texto não é o ideal.

Não obstante, o trabalho na modalidade terceirizada precisava de mínima regulamentação diante das constantes e avassaladoras mudanças no mundo e das novas demandas nas relações de trabalho. As normas trabalhistas precisam acompanhar o novo contexto histórico; diante de tantas inovações e alterações, a inércia não poderia perdurar.

O primeiro passo é sempre o mais difícil.

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*Litza Maria Vasconcellos Santos de Mello é integrante da área trabalhista, do escritório Porto Lauand e Toledo Advogados.