Diferença diarista x doméstica e a consequência em relação aos Direitos Trabalhistas

Importante à devida atenção da pessoa que se utiliza de auxilio de empregado para serviços domésticos, acreditando sempre que este é diarista, pois a desatenção no real enquadramento pode gerar grande divida trabalhista futuramente.

Ao contrário da empregada diarista, a empregada domestica tem direito trabalhista direcionado como obrigação pelo empregador, que deverão ser observados e respeitados, existe sim, maior grau de formalismo, deveres, direitos e consequências no ultimo caso.

Comum a dúvida e dificuldade na tarefa de classificar com segurança quando de fato a diarista é de fato doméstica. Tal dúvida é desculpável, pois empiricamente não havia diferença significativa e clara entre elas, entretanto, a desculpa de desconhecimento não servira para afastar direitos trabalhistas que venham a se comprovar caso estejamos tratando na verdade, de empregado doméstico.

Para diferenciarmos, usaremos como "norte" a empregada doméstica, pois suas características são definidas por lei, assim definindo o que é, saberemos por exclusão que o empregado não possuindo uma destas características, certamente não se enquadra como empregada doméstica, sendo outra a sua classificação, quase sempre, diarista.

Vamos então a algumas características comuns e outras próprias da empregada doméstica.

TRABALHO DE FORMA CONTÍNUA:

O empregado exerce seus trabalhos ao empregador de forma regular, existe regularidade temporal para seus serviços, existe um acordo semanal de quando vou utilizar seus serviços. Existe certeza da continuidade do trabalho. Apesar de poder ser comum estas qualidades a diaristas, para esta não é obrigatório que exista continuidade, pode a patroa contratar esporadicamente somente diante de necessidade superveniente.

SUBORDINAÇÃO:

Acreditarmos que a subordinação é adequada em ambos os casos, ou seja, tanto diarista como domésticas devem guardar certa subordinação, respeitando os comandos de quem o contrata, tal fato é intrínseco do acordo, o respeito à necessidade de quem contrata. De todo modo, o legislador pontuou como uma das qualidades aderentes á doméstica.

ONEROSIDADE:

Da mesma forma da explanação anterior, trata-se de um adjetivo que o legislador trouxe sem muito efeito prático em diferenciar diarista ou doméstica. Todo trabalho em regra tem em sua contrapartida uma remuneração, a exceção seria a exemplo trabalhos comunitários, religiosas, entre outros, mesmo assim, com exceções, principalmente no ultimo caso.

PESSOALIDADE

Aqui temos também, assim como a continuidade, outro importante item de diferenciação, ou seja, a pessoalidade do serviço. Enquanto para a diarista é possível mediante acordo que outra pessoa faça o serviço estando de acordo o contratante, para a empregada doméstica é um serviço que cabe somente a ela fazer, sem que ocorra uma terceirização do serviço.

TEMPORABILIDADE

Talvez aqui, o grande avança da diferenciação entre ambas as profissões. A temporabilidade, ou seja, o tempo em que a empregada ficava a disposição sempre foi uma das características mais usadas para diferenciar entre diarista x doméstica. Antes da Lei Especial que trata das domésticas, era a jurisprudência que cuidava da tarefa de escolher um período que achava suficiente para classificar uma ou outra atividade.

Tal tarefa na justiça era difícil e oscilava entre o entendimento de vários juízes, alguns a entender que a partir de 3 vezes na semana se tratava de empregada doméstica, outros julgadores, 2 dias na semana, e outros entendiam critérios de regularidades quinzenais ou mensais, entre outros.

Assim veio a Lei Complementar 150 que trouxe uma luz ao tema, trazendo maior segurança jurídica ao empregado e empregador, pois define que doméstica além das qualidades anteriores, ou seja, forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal, também exerce atividade por mais de 2 dias por semana.

Parece então que o legislador fez entender que para o uso da temporalidade dos serviços, domestica é a empregada que exerce atividade superior a 2 dias.

Cabe ressaltar que a lei nada fala sobre a definição de que dias são estes, assim pode trabalhar segunda, quarta ou sexta, ou outro dia da semana qualquer, bastando que sejam 3 dias na semana de forma continua e pessoal, visto que as outras qualidades parecem insuficientes para diferenciar.

A definição entre Diarista x Doméstica é tema que merece bastante cuidado por quem utiliza deste serviço, sendo que para as domésticas são devido maior formalidade e direitos, a exemplo destacamos:

AVISO PRÉVIO
Empregador e Empregada doméstica tem a obrigação de oferecer aviso prévio de 30 dias.

CARGA HORÁRIA MÁXIMA E HORAS EXTRAS
Tem uma carga horária definida, que não excedera 8 horas diárias ou 44 horas semanais, horas extras viram com acréscimo mínimo de 50% sobre o valor da hora normal.

É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

COMPENSAÇÃO DE HORAS

Podem ser afastadas as horas extras por acordo de compensação de folga em outro dia, desde que este acordo seja documental e de mútuo acordo.

VIAGENS A SERVIÇO
Apesar de não contar para todos os efeitos o tempo gasto da viagem, ou seja, serão consideradas apenas as horas efetivamente trabalhadas no período, a remuneração-hora do serviço em viagem será, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) superior ao valor do salário-hora normal.

REGISTRO PONTO OBRIGATÓRIO
É ônus do empregador o controle do horário, sendo obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo.

INTERVALO DE ALMOÇO
É obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação pelo período de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, admitindo-se, mediante prévio acordo escrito entre empregador e empregado, sua redução a 30 (trinta) minutos.

ADICIONAL NOTURNO
Das 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte a hora cheia trabalhada será pela contagem de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, sendo que recebera o acréscimo mínimo de 20% sobre a hora diurna.

TRABALHO DOMINGOS E FERIADOS
O trabalho não compensado prestado em domingos e feriados deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal que também tem direito ao contrário da diarista.

REGISTRO
A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo empregado ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e, quando for o caso, os contratos que façam parte, como o da experiência que poderá ser de no máximo 90 dias.

DESCANSO REMUNERADO
É devido ao empregado doméstico descanso semanal remunerado de, no mínimo, 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos, além de descanso remunerado em feriados.

FÉRIAS
O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias, salvo o disposto no § 3o do art. 3o, com acréscimo de, pelo menos, um terço do salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família.

Estes são somente alguns dos direitos relativos à empregada doméstica, outros existem, a exemplo do FGTS, hora reduzida em aviso, seguro desemprego.

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*Jefferson Ricardo de Brito é advogado na área trabalhista, previdenciária e civil.