Terceirização e a recente regulamentação
Vale ressaltar que o enquadramento sindical das prestadoras de serviços e de seus trabalhadores não foi objeto de regulamentação legal, o que pode acabar sendo submetido à análise da jurisprudência.
quinta-feira, 20 de abril de 2017
Atualizado em 19 de abril de 2017 12:01
1. Surgimento da terceirização. Contexto histórico
O instituto da terceirização surgiu na segunda guerra mundial, diante da necessidade das indústrias de armamento como um meio de acelerar a produção de armas em decorrência dos conflitos ocorridos na época, o que perdurou entre o período de 1939 a 1945.
Essa movimentação foi intensificada pela passagem do movimento fordista para o modelo toyotista, após o fim da segunda guerra mundial. Este conceito surgiu como uma alternativa ao movimento fordista, pelos Japoneses, já que o país estava completamente arrasado pela guerra e precisava poupar custos e trazer rentabilidade na produção automobilística.
Assim, ao contrário do conceito fordista, que impunha a produção em massa, aliada ao conceito "linha de produção", em que a fabricação dos automóveis era realizada em grande escala, o modelo toyotista visou a fabricação "econômica", feita sob encomenda, utilizando o conceito artesanal, evitando-se desperdício com maior efetividade/lucratividade.
Quanto aos trabalhadores, o movimento toyotista distinguiu-se do movimento fordista, já que houve uma intensificação quanto a especialização das múltiplas tarefas, e os trabalhadores tornaram-se multifuncionais, deixando de atuar somente em uma atividade ou operação de apenas uma máquina, para proceder em diversas fases da produção.
Assim, o modelo toyotista descentralizou as atividades e passou a admitir a terceirização, como uma ideia central de especialização dos serviços, muito embora na oportunidade isso tenha representado prejuízos aos trabalhadores pela intensidade do trabalho, como também ocorreria movimento fordista.
No Brasil, a terceirização surgiu logo após a segunda guerra mundial, como efeito do movimento toyotista, se intensificando em 1950.
2. Conceito de terceirização
Segundo o Juiz do Trabalho Luciano Martinez, "pode-se afirmar que a terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação." 1
Vale dizer que esta definição está pautada nos limites que eram estabelecidos até então pelo TST, que invalidava a terceirização de atividades consideradas essenciais ao objeto da empresa.
3. Evolução legislativa e aplicação de entendimentos pautados em Jurisprudência através de súmulas do Tribunal Superior do Trabalho
No Brasil, até então, inexistia qualquer dispositivo legal que dispusesse sobre a terceirização de forma ampla, de aplicação indistinta para toda e qualquer empresa, independente do ramo de atuação.
Algumas normas foram criadas para disciplinarem situações específicas de terceirização, a exemplo do decreto-lei 1.034 de 1969, que dispõe sobre medidas de segurança para Instituições Bancárias. Referido decreto-lei, em seu artigo 4ª, possibilitou a contratação de terceiros especializados em vigilância para atuação em instituições financeiras e bancárias. O decreto-lei foi revogado 1983, em razão da edição da lei 7.102 em 1983, que manteve a permissão para contratação de terceiros para serviços de vigilância.
A Administração Pública seguiu o mesmo caminho e através do decreto-lei 200, de 1967, permitiu a contratação de trabalhadores sem a prévia aprovação em concurso público, para serviços ligados à execução, o que certamente representou uma ideia permissiva de terceirização, já o artigo 10º, parágrafo 7º dispõe sobre a ampla descentralização da Administração Pública Federal e possibilidade de celebração de contrato para desenvolvimento de tarefas executivas, o que foi posteriormente até exemplificado, conforme artigo 3º, parágrafo único da lei 5.645, que assim estabelecia:
"Art. 3º.
Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato, de acordo com o art. 10, § 7º, do decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967"
Independente do parágrafo acima transcrito ter sido revogado, nota-se que a ideia central era permitir que apenas as atividades periféricas fossem passíveis de terceirização.
Outras legislações posteriores foram seguindo a tendência da terceirização, mas sempre limitadas a algum fator ou atividade, a exemplo das leis 6.019 de 1974 e 7.102 de 1983, que disciplinam a terceirização de trabalhador temporário e vigilância bancária, respectivamente.
Em 1997, fora promulgado o decreto-lei 2.271, que possibilitou a terceirização da execução indireta de atividades acessórias, instrumentais ou complementares no âmbito da Administração Pública Federal direta, autarquias e fundações, ou seja, manteve a ideia de impossibilidade de terceirização de atividades consideradas como finalísticas. Em outras palavras, remanescia a vedação sobre terceirização de atividade-fim. O parágrafo 1º do artigo 1º, consignou um rol exemplificado sobre atividades em que era permitida a terceirização, contendo atividades como conservação, limpeza, segurança e vigilância.
Não há dúvidas de que a legislação sempre permitiu interpretação unitária no sentido de ser admissível a terceirização, mas sempre com limitações de atividades e situações específicas, como a contratação de empregado temporário, em que se pode admitir a prestação de serviços ligados ao objeto final do empreendimento.
Seguindo o entendimento acima, o nosso TST editou súmula 256, consignando a seguinte redação:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.03
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas leis 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
O entendimento da súmula é no sentido de vedar qualquer tipo de terceirização, excetuando-se as atividades legalmente e expressamente autorizadas por força de lei, como nos casos do trabalho temporário e dos serviços de vigilância bancária.
Este posicionamento, com o tempo, se demonstrou defasado pelos julgamentos proferidos sobre o assunto, até que a súmula 331 foi editada pelo TST visando a formalização e consolidação do entendimento que estava sendo aplicado, sendo que sua redação atual permite expressamente a terceirização de atividades não ligadas ao objeto central das empresas, ou seja, somente das atividades periféricas ao ramo central de atuação.
A redação atual da súmula 331 do TST assim consigna:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (lei 6.019, de 3/1/74).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (lei 7.102, de 20/6/83) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei 8.666, de 21/6/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Assim, o entendimento atual do enunciado acima transcrito é de que a contratação de serviços ligados às atividades precípuas da empresa gera vínculo de empregado entre o trabalhador e o tomador de serviços. Além disso, dispõe o item VI que a responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, ou seja, havendo inadimplemento do devedor principal (real empregador), a obrigação das verbas trabalhistas é transferida ao tomador de serviços.
Considerando que desde 1993 os conflitos relacionados à terceirização estão sendo solucionados com base em entendimento jurisprudencial, e diante da necessidade de regulamentação do tema, foi criado o PL 4.330 de 2004.
Esse PL ganhou força em 2015, em razão da grave crise econômica que ainda assola o país, e era pautado como uma possível solução para aumentar a oferta de empregos, movimentando, assim, a economia, embora fosse cercado de críticas sobre suposta precarização do trabalhado terceirizado.
Após votação pela Câmara dos Deputados, o projeto foi aprovado e encaminhado ao Senado Federal em 27/4/15, cuja a redação final contemplava os seguintes pontos essenciais:
(i) A lei seria de aplicação apenas para empresas privadas;
(ii) A empresa terceirizada deveria explorar objeto único ou mais objetos relacionados com a mesma área de especialização;
(iii) A empresa contratada seria responsável pela admissão, remuneração e direção do trabalho;
(iv) Poderia ocorrer a chamada quarteirização, desde que previamente estipulado no contrato e desde que os serviços fossem técnicos especializados e que representasse parcialmente o objeto do contrato principal;
(v) Livre terceirização de qualquer atividade da empresa contratante, formando-se vínculo apenas se presentes os requisitos previstos nos artigo 2º e 3º da CLT;
(vi) Necessidade de fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas da empresa contratada;
(vii) Exigência de prestação de garantia pela empresa contratada, com vista a garantir a quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias;
(viii) Foram assegurados direitos iguais entre empregados da contratante e contratada quanto a alimentação, transporte, atendimento médico, treinamento e condições sanitárias; e
(ix) Por fim, estabeleceu-se a responsabilidade solidária da contratante quanto ao pagamento de salários, férias, vale transporte, FGTS, obrigações trabalhistas em geral e recolhimentos previdenciários.
O PL em questão previa uma série de exigências com vista a resguardar direitos e garantias dos trabalhadores, principalmente no que concerne à responsabilidade do tomador de serviços, que seria solidária.
Atualmente, encontra-se no Senado Federal, com pendência de votação, o que não deve ocorrer, já que o PL 4.302 de 1998 já foi sancionado.
5. Aprovação do PL 4.302 de 1998. Regulamentação da Terceirização no Brasil pela edição da lei 13.429 de 2017
Apesar da avançada tramitação do Projeto de lei 4.330 de 2004 acima mencionado, no dia 22 de março de 2017, a Câmara dos Deputados aprovou um outro - PL 4.302 de 1998, que regulamenta a terceirização de serviços no Brasil, cujo texto já havia sido aprovado pelo Senado Federal em 2000.
O texto foi enviado ao Presidente Michel Temer para sanção, o que ocorreu no dia 31 de março de 2017.
A lei sancionada, de 13.429 de 2017, altera disposições contidas na lei 6.019 de 1974, que trata do trabalho temporário, incluindo, portanto, o tema terceirização de serviços.
A lei 6.019 de 1974, que foi modificada, tratava exclusivamente da contratação de mão de obra temporária, ou seja, situações transitórias em que o tomador necessita de um trabalhador por determinado período. Nesta hipótese não havia restrições sobre a atividade que o trabalhador temporário desenvolveria.
As alterações praticadas pela já chamada Lei da Terceirização não foram tão robustas quanto as alterações propostas pelo PL 4.330 de 2004. As alterações foram sucintas, sem muitas regras ou requisitos.
Assim, acrescentaram-se os artigos o-A, 4o-B, 5o-A, 5o-B, 19-A, 19-B e 19-C à Lei do Trabalho Temporário, que são os dispositivos aplicáveis ao instituto da terceirização, que basicamente preceituam o seguinte:
(i) A empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar serviços determinados e específicos.;
(ii) A empresa prestadora de serviços deve assalariar e dirigir a prestação de serviços;
(iii) É possível a quarteirização das atividades;
(iv) A relação de terceirização não gera vínculo de emprego;
(v) O tomador de serviços é responsável por condições de saúde, segurança, salubridade e higiene dos empregados terceiros que prestam serviços em suas dependências;
(vi) A tomadora pode estender serviços médicos ou ambulatoriais aos terceiros;
(vii) A empresa contratante é responsável subsidiária pelo adimplemento de verbas trabalhistas e previdenciárias quanto ao período em que tomou serviços;
(viii) A inobservância das regras contidas na lei é passível de autuações fiscais por órgãos legitimados para tanto.
A lei já se encontra em vigor, de modo que as empresas em geral já estão autorizadas a terceirizarem qualquer tipo de atividade, ligadas ao objeto final ou consideradas complementares ou não essenciais.
É válido esclarecer que a nova lei não deu guarida legal à denominada "pejotização", que compreende a prestação de serviços por pessoa física como se jurídica fosse, com preenchimento dos requisitos legais do vínculo de emprego, quais sejam, subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade, previstos nos artigos 2º e 3º da CLT.
Assim, constatada a prestação de serviços por pessoa física, como se jurídica fosse, é plenamente possível, em caso de reclamação trabalhista, a declaração de fraude, com fulcro no artigo 9º da CLT, e declaração de vínculo de emprego com o tomador dos serviços.
Quanto ao trabalho por cooperativa, a lei 13.429 de 2017 não alterou qualquer dispositivo da lei 5.764 de 1971, que regula este tipo de trabalho, permanecendo incólume todo o regramento do trabalho cooperado.
6. Conclusão
A edição da lei 13.429 trouxe um importante direcionamento para o tema terceirização no país, possibilitando a terceirização de serviços relacionados à consecução do objetivo empresarial - a denominada atividade-fim, contrariando o até então entendimento da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, com expressa responsabilidade subsidiária do tomador de serviços diante da inadimplência do prestador..
E, apesar do texto ser muito conciso e questionável sobre aspectos econômicos e benéficos à classe trabalhadora, pode-se considerar que, sob a ótica do Poder Judiciário, representará uma potencial redução de reclamações trabalhistas que atualmente questionam o entendimento consubstanciado na súmula 331 do TST e sua legalidade.
De outro lado, nesse novo cenário, que ainda sofrerá as acomodações necessárias para conviver com o ordenamento jurídico, as empresas tomadoras de serviços terão que ser ainda mais diligentes no zelo de suas contratadas quanto ao pagamento das verbas trabalhistas devidas.
Por fim, vale ressaltar que o enquadramento sindical das prestadoras de serviços e de seus trabalhadores não foi objeto de regulamentação legal, o que pode acabar sendo submetido à análise da jurisprudência.
____________
1. MARTINEZ, Luciano - Curso de Direito do Trabalho - 7ª Edição , pagína 457, Editora Saraiva.
____________
*Gabriel Bazalia Sales é advogado do escritório Nomura Riva Bressanim e Yoo Advogados.
