Impactos do Projeto de Lei 559/13 nas licitações de tipo técnica e preço

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.

A lógica utilizada pelo legislador é salvaguardar os interesses da Administração Pública e dos administrados, viabilizando que os serviços de complexidade sejam realizados por empresas e profissionais competentes e habilitados, garantindo um padrão de excelência e resguardando o interesse público.

Destarte, através da observância de critérios técnicos objetivos, é possível assegurar que os serviços serão desenvolvidos por profissionais competentes, observando as normas e princípios do Direito Administrativo.

Não são raras as vezes que a Administração precisa se valer de critérios outros que não os meramente financeiros. A magnitude e complexidade das obras contratadas pela Administração muitas vezes exigem uma expertise mais específica que não é encontrada em toda e qualquer empresa.

Deste modo, um procedimento licitatório que persiga somente o preço vai certamente obter uma contratação que demande, inicialmente, menor dispêndio financeiro, contudo, a longo prazo, poderá não atender aos interesses da coletividade.

Hodiernamente, não é difícil encontrar obras paralisadas ou até mesmo abandonadas em decorrência de projetos mal elaborados, sem falar nos infindáveis termos aditivos a contratos de obras, decorrentes de deficiência da fiscalização e gerenciamento. Mais que isso, existem obras civis que observam o previsto nos Projetos mas que, após sua conclusão, simplesmente não atendem ao seu objetivo social. Tudo isso acarreta absurdo desperdício de dinheiro público.

Assim, é facilmente possível inferir que, para essas contratações, o mais adequado é o critério de técnica e preço, posto que esta modalidade de licitação tem o condão de afastar das contratações públicas uma série de mazelas, além de obedecer ao explicitamente previsto na legislação.

Apesar disso, o entendimento das Cortes de Contas diverge da lei. Os diversos Tribunais de Contas brasileiros vêm deliberando, de forma reiterada, no sentido de que a Administração Pública deve, em regra, privilegiar somente o preço nas licitações para contratação de serviços especializados em engenharia consultiva.

Ocorre que o referido entendimento dos Tribunais de Contas, além de ser contrário ao comando legal, traz grandes prejuízos à Administração Pública. É notório que, no Brasil, os gastos com claims, aditivos e obras paralisadas ou abandonadas são extremamente elevados, resultantes de contratações deficientes de engenharia consultiva.

Diante deste cenário, foi proposto pelo Senado Federal o PL 559, de 2013, de autoria da Comissão Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos. Uma das alterações destina-se a ressaltar a relevância da licitação de tipo técnica e preço para a engenharia consultiva, já disciplinada pela lei 8.666/93, conforme exposto acima. O Projeto de Lei estabelece, categoricamente, que os referidos serviços são considerados especializados e predominantemente intelectuais, nos seguintes termos:

Art. 5º Para os fins desta Lei, consideram-se:
XVI - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos completos e projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias;
d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

O Projeto vai além do já disciplinado na lei 8.666/93: possibilita a escolha de empresa de engenharia consultiva através de concurso e reforça a adoção de licitação, explicitando a modalidade técnica e preço na proporção de 70% e 30%, respectivamente, para tais contratações. Até o momento, apesar de não existir uma lacuna legislativa quanto ao assunto, os Tribunais de Contas adotam entendimento jurisprudencial diverso à legislação, não conferindo segurança jurídica ao gestor público.

Art. 33. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no instrumento convocatório, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.
§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput poderá ser utilizado nas licitações para contratação de:
I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual ou de inovação tecnológica ou técnica, caso em que esse critério de julgamento deve ser empregado preferencialmente;
II - serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação;
III - bens e serviços especiais de tecnologia da informação e comunicação;
IV - obras e serviços especiais de engenharia;
V - objetos que possam ser executados com diferentes metodologias;

Como se verifica, as alterações são benéficas ao procedimento licitatório, que visa obter a proposta mais vantajosa para a Administração, a qual, de forma alguma, pode ser confundida com uma visão simplista de menor preço. A alteração proposta visa reduzir os custos e impactos de projetos mal elaborados e com fiscalizações e gerenciamento realizados precariamente, as quais acabam onerando demasiadamente a Administração Pública.
Diferentemente do que ocorre nas licitações de menor preço, nos certames em que se utilizam os critérios de técnica e preço, além dos requisitos mínimos da habilitação, a proposta da concorrente é avaliada segundo os seguintes parâmetros: a experiência da empresa e dos profissionais, o conhecimento do problema, a metodologia a ser empregada, dentre outros. Estes critérios, quando conjugados com a avalição dos preços, levarão à escolha da melhor proposta para a Administração. A reunião desses fatores garante à Administração Pública a realização com excelência de serviços técnicos de alta complexidade e reduz riscos de claims gigantescos, paralisações, inexecuções de obras ou até riscos à sociedade afeta aos serviços.

Atualmente o PL foi remetido à Câmara dos Deputados para revisão e está sendo analisado por uma Comissão Especial, em virtude de sua matéria estar afeta às Comissões de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável; Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços; Trabalho, de Administração e Serviço Público; Finanças e Tributação e Constituição e Justiça e de Cidadania.

Diante do acima exposto, pode-se inferir que apesar do PL 559/13 trazer algumas inovações, estas ainda são muito limitadas e não resolvem o âmago da problemática. Isto porque lei autorizativa para licitar engenharia consultiva através de técnica e preço existe há muito no ordenamento jurídico brasileiro. Ocorre que o posicionamento contrário das Cortes de Contas vem trazendo inseguranças aos gestores públicos para escolha deste tipo de procedimento. Assim, a nova lei, caso seja aprovada, não exaurirá a discussão em comento.

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*Carolyne da Frota Cavalcante é advogada, especializada em Direito Administrativo, no escritório da Fonte, Advogados.