Aprovação da terceirização - e agora?

Importante dizer que a terceirização não é fenômeno novo em nossa engrenagem produtiva. Aliás, este fenômeno é disseminado no mundo todo, não havendo razoabilidade em tentar deixar o país de fora deste avanço.

O que faltava, efetivamente em nosso país, era a tal da regulamentação. Na sua ausência, o Judiciário Trabalhista tratava a matéria sob os ensinamentos da Súmula 331 do C. TST. Em apartada síntese, referida Súmula já permitia a terceirização da atividade meio e a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Pois bem, com a sanção da lei, o que efetivamente muda?

- pode a empresa terceirizar irrestritamente?

- qual será o tipo de corresponsabilidade da empresa tomadora dos serviços?

- a "pejotização" passa a ser válida?

Algumas respostas são bastante simples, até mesmo porque, o entendimento da JT já ia no mesmo sentido da nova lei. Assim, a corresponsabilidade da empresa contratante é a subsidiária, ou seja, primeiramente compete ao empregador a quitação da dívida e, declarada sua insolvência, deverá a empresa contratante arcar com o pagamento da dívida de natureza trabalhista.

Diante deste posicionamento, se fortalece o conceito de que a empresa que busca contratar outra pessoa jurídica para lhe prestar serviços deve estar atenta à sua rigidez financeira e à regularidade das relações trabalhistas que forma.

Outras, entretanto, têm recebido as mais diversas interpretações e respostas.

A maior e mais impactante mudança trazida pela nova lei, é a possibilidade de a empresa terceirizar qualquer atividade, inclusive a atividade-fim, outrora, proibida.
Isto é um avanço. Havia um debate muito acalorado sobre o que seria a atividade fim.

Em diversos seguimentos da indústria a conclusão sobre se referida atividade era meio ou fim, ficava muito difícil de ser alcançada, de modo que a lei põe uma pá de cal na questão, já que permite, expressa e irrestritamente, a terceirização em qualquer atividade da empresa.

Outro ponto de controvérsia está na questão sobre a possibilidade de reconhecimento, via judicial ou administrativa, de existência de vínculo de emprego entre um sócio ou empregado de uma empresa terceirizada, com a empresa contratante dos serviços.

Isto porque a nova lei assim estabelece em seu § 2º do artigo 4º:

"Não se configura vinculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja seu ramo, e a empresa contratante."

Embora a lei seja expressa quanto à impossibilidade de se reconhecer o vínculo de emprego entre empregados e sócios da prestadora de serviços, com a tomadora, fica a questão na possibilidade de ter o novo regramento legalizado a "pejotização".

As opiniões legais têm se dado em sentido negativo. E isto se dá sob o argumento de que a terceirização pressupõe especialização nos serviços e autonomia na sua execução. Assim, tais elementos são incompatíveis com a "pejotização".

Ademais, a lei, ao definir a empresa prestadora de serviços, assim o faz:

"A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização destes serviços".

Assim, a vasta maioria dos juristas tem defendido que não se trata, com a aprovação do projeto de lei, transformar os atuais empregados em pessoas jurídicas.

Outro ponto utilizado para sustentar esta tese é o de que lei não alterou os dispositivos da CLT e este código possui os regulamentos já conhecidos do artigo 3º que define quem será empregado celetista. Assim, com base neste entendimento, havendo subordinação jurídica, pessoalidade, onerosidade e habitualidade na prestação, inobstante a existência de um contrato formal de prestação de serviços entre empresas, a pessoa física prestadora do serviço poderá ser declarada empregada celetista da empresa tomadora.

A cautela, portanto, deve prevalecer. Não pode a empresa, diante desta inovação legal, passar a contratar somente "pejotas"/terceirizados, confiando na impossibilidade de ser declarada, futuramente, via judicial ou administrativa, empregadora daquela pessoa.

Finalmente, quanto aos direitos a serem atribuídos aos empregados de empresa prestadora de serviços terceirizados, não podem ser inferiores àqueles que já são reconhecidos pela lei acrescidos daqueles direitos decorrentes de negociações coletivas.

Enfim, tem-se que a nova lei simplesmente regulamenta, com uma única grande alteração (permissão da terceirização em atividade fim), o tema da terceirização, e que as empresas devem ser cautelosas em alterar de forma brutal suas estruturas de trabalho e relações comerciais.

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*Leonardo Collesi Lyra Jubilut é advogado e sócio do escritório Jubilut Advogados.