Multa isolada em compensação tributária - Ilegitimidade dos lançamentos prematuros efetuados pela Receita Federal do Brasil

Nesses casos, quando aplicável, a SRF observou o parágrafo 18, do próprio art. 74, da lei 9.430/96, que prevê a suspensão da exigibilidade da multa isolada, ainda que não impugnada diretamente, caso o contribuinte tenha apresentado manifestação de inconformidade contra a não homologação da compensação.

Via de regra, o racional que orienta o lançamento é o de que o fato gerador da multa isolada é a emissão de um despacho decisório que não homologa a compensação realizada pelo contribuinte. Com isso, temos notado que, em momento imediatamente posterior à emissão de um despacho decisório que não homologa uma compensação, as autoridades fiscais já lançam também a multa isolada, independentemente de verificar se o contribuinte impugnou ou não a glosa da compensação.

Ocorre que o CTN, em seu artigo 116, inciso II, estabelece que, em se tratando de situação jurídica (isto é, regulada pelo direito positivo), o fato gerador ocorre no momento em que tal situação esteja definitivamente constituída.

Nesse espectro, o fato gerador da multa isolada somente pode ser a não homologação, em caráter definitivo, da compensação realizada pelo contribuinte. Destarte, nos casos em que há defesa administrativa pendente de julgamento, as autoridades fiscais devem aguardar o encerramento da discussão, para lançar a multa isolada apenas se e quando houver decisão definitiva desfavorável.

Ademais, o parágrafo 18, do artigo 74, da lei 9.430/96, contempla a relação de prejudicialidade entre a aplicação da multa e a prolação de decisão definitiva acerca da compensação que, num primeiro momento, não foi homologada. O raciocínio é singelo: caso o contribuinte consiga reverter o despacho decisório que não homologou determinada compensação, naturalmente, não haverá que se falar em aplicação da multa isolada.

Ainda assim, a discussão acerca da ocorrência (ou não) do fato gerador da multa isolada tem enorme relevância prática, na medida em que as autoridades fiscais insistem em aplicar ? por vezes, sem base legal adequada ? juros de mora sobre multas isoladas. Por sua vez, as recentes decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) admitem a cobrança de juros sobre multas.

A constituição da multa isolada, portanto, acarreta o acúmulo indevido de juros de mora sobre a penalidade durante o período em que subsiste a discussão administrativa acerca da compensação. Deste modo, nos casos em que a não homologação da compensação for mantida, o contribuinte terá que arcar com o valor dos juros sobre a multa, o que não ocorreria se a aplicação de tal multa fosse realizada em compasso com o artigo 116, inciso II, do CTN.

Da forma semelhante, considerando a possibilidade de discussão judicial acerca da não homologação da compensação após o encerramento do processo administrativo, haverá uma indevida majoração do valor da garantia porventura exigida do contribuinte, o que pode ser interpretado como um embaraço ao pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sem contar a indevida restrição do patrimônio do contribuinte.

Cabe sublinhar que a observância do artigo 116, inciso II, do CTN, não acarreta prejuízo ao Fisco, na medida em que há a possibilidade de discussão administrativa acerca da compensação, o que, por si só, suspende a exigibilidade da multa isolada. Além disso, considerando que o fato gerador da multa isolada é a decisão definitiva, o lançamento não será atingido pela decadência mesmo que o processo administrativo em que se discute a compensação demore para ser julgado, o que também não pode servir de amparo legal para justificar o comentado lançamento prematuro.

À vista disso, as autoridades fiscais devem observar o artigo 116, inciso II, do CTN, para lançamento da multa isolada, e não imputar tal penalidade indistintamente a todos os débitos cujas compensações não foram, num primeiro momento, homologadas. No caso de autuação fiscal que tenha por objeto a multa isolada prevista no parágrafo 17, do artigo 74, da lei 9.430/96, se há defesa administrativa pendente de julgamento, o lançamento de ofício é nitidamente prematuro, na medida em que não contempla adequadamente o fato gerador da multa isolada, o que, por sua vez, acarreta sua nulidade, em decorrência da violação ao artigo 142, do CTN.

Contra lançamentos prematuros dessa natureza cabem medidas judiciais preventivas que assegurem ao contribuinte o direito de se sujeitar à multa isolada apenas se e quando houver decisão administrativa definitiva que não homologue determinada compensação de tributo federal, sem prejuízo da possibilidade de discussão autônoma acerca da aplicação concomitante da multa isolada e da multa de mora.
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*Marcelo Salles Annunziata é sócio da área tributária do escritório Demarest Advogados.

*Marcelo Rocha dos Santos é advogado da área tributária do escritório Demarest Advogados.