Terceirização de serviços: a inexistência de dever legal de fiscalização

A relatora, min. Rosa Weber, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto pela União, ocasião em que não destoou da intelecção tradicionalmente repetida no âmbito da Justiça do Trabalho, consignando que: "deve o ente público satisfazer os direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, empregadora dos terceirizados, em face de sua culpa in vigilando, caracterizada pela não demonstração conforme lhe competia nos termos da lei de Licitações e das instruções normativas dos seus deveres de acompanhamento e fiscalização da execução do contrato".

Já na sessão de 8 de fevereiro de 2017, o STF voltou a apreciar a matéria, ocasião em que os min. Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandovski e Celso de Mello acompanharam a relatora. Já os min. Luiz Fux, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, divergiram, ao votar no sentido de dar provimento ao recurso da União. Após, depois de certa polêmica, o Tribunal suspendeu o julgamento, a fim de aguardar o retorno da min. Cármen Lúcia, que se encontrava ausente justificadamente.

Por fim, na sessão de 15 de fevereiro de 2017, o julgamento foi retomado, com o voto da min. Cármen Lúcia, que acompanhou a divergência, para dar provimento ao recurso do ente público.

Durante as discussões, ao menos uma questão ficou assente, sobretudo nos votos que se alinharam ao entendimento da relatora: a Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, teria o dever de fiscalizar os contratos individuais do trabalho. Assim, em caso de desatendimento desse suposto dever, abrir-se-ia a possibilidade de imputação de responsabilidade ao Poder Público.

Todavia, os julgadores, nem mesmo aqueles que abriram a divergência, ponderaram que o reconhecimento desse dever imputável à Administração Pública, como tomadora de serviços, começaria por representar afronta à norma do inciso XXIV do art. 21 da CF, que atribui à União a competência para "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho".

O fato é que, de forma muito irrefletida, a jurisprudência da Justiça do Trabalho, reiterada no STF pela corrente liderada pela min. Rosa Weber, afora muitas outras impropriedades gravíssimas que não serão objeto desse texto, acaba por forçar o exercício de poder de polícia de forma ilegítima por parte de agentes públicos legalmente incompetentes, os tais "fiscais do contrato administrativo". Diz-se na Justiça do Trabalho que a Administração, por seus "fiscais do contrato", deveria fiscalizar as obrigações trabalhistas das ditas "terceirizadoras" de serviço, mas não se verificou se essa fiscalização teria respaldo constitucional ou legal.

Com efeito, entende-se jurisprudencialmente que esta competência dos "fiscais do contrato" estaria inscrita nas normas dos arts. 58, III e 67 da lei 8.666/93, que apenas estipulam prerrogativas à Administração relacionadas à fiscalização da prestação do serviço contratado (a limpeza, a copeiragem, a conservação, a telefonia, a segurança etc), sem mencionarem qualquer fiscalização sobre obrigações trabalhistas derivadas dos contratos individuais do trabalho. Aliás, nessa linha, a min. Rosa Weber foi enfática ao dizer, na sessão de 8 de fevereiro, que a lei 8.666/93, estipularia essa fiscalização à Administração, na qualidade de tomadora de serviços.

Entretanto, contrariamente ao entendimento das instâncias trabalhistas, dispõe a Constituição que compete à União, e a mais ninguém, o exercício da atividade administrativa de "organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho" (art. 21, XXIV). É dizer: a Justiça do Trabalho não fez ou não quis fazer o teste de constitucionalidade de sua particular interpretação a respeito dos arts. 58, III e 67 da lei 8.666/93, que embasariam a atividade fiscalizatória da Administração sobre os contratos individuais do trabalho firmados pelas "terceirizadoras".

Desconsiderou-se que a realização em concreto das normas protetoras dos trabalhadores envolve a ação administrativa do Estado, a qual é atribuída legalmente a certos agentes públicos altamente especializados e dotados de razoável rol de prerrogativas, os Auditores-Fiscais do Trabalho, nos termos do art. 11 da lei 10.593/02, subsequentemente regulamentada na forma do Regulamento Anexo ao decreto 4.552/02.

A atuação dos Auditores-Fiscais do Trabalho deve se dar de forma uniforme e concertada em todo território nacional, compreendendo não apenas a fiscalização da segurança e saúde no trabalho, mas também de outras questões pertinentes à legislação trabalhista como um todo, inclusive quanto aos registros em Carteira de Trabalho, ao recolhimento do FGTS e ao cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho (art. 18 do Regulamento Anexo ao decreto 4.552/02). São ainda dos Auditores-Fiscais do Trabalho, com exclusão de quaisquer outros agentes públicos, as atribuições de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e aos trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista (art. 23 do Regulamento Anexo ao decreto 4.552/02). Essas inspeções devem ser realizadas em todas as empresas, incluídas, por óbvio, as "terceirizadoras de serviço" (art. 9º do Regulamento Anexo ao decreto 4.552/02).

Com efeito, não tem cabimento supor que o simples fato de a Administração descentralizar algumas atividades para a iniciativa privada com amparo no art. 10, § 1º, "c" do DL 200/67, seria suficiente para atribuir para si a competência de fiscalizar os contratos individuais do trabalho firmados por suas contratadas, perturbando o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho e usurpando as atribuições exclusivas dos titulares dos cargos de Auditor-Fiscal do Trabalho. Competência administrativa não se presume, não nasce automaticamente de fatos, nem pode ser atribuída por mera orientação jurisprudencial. A fiscalização do trabalho é atividade séria, que demanda uniformidade de atuação em todo o território nacional e agentes públicos altamente especializados e dotados de prerrogativas legais; não pode, por óbvio, ser banalizada a ponto de ser atribuída difusamente a agentes amadores, sem formação técnico-jurídica, escolhidos ad hoc para cada contrato administrativo atomizado que venha a ser firmado no seio da Administração nas várias esferas federativas.

É dizer: na forma do art. 21, XXIV da CF, da lei 10.593/02, e do decreto 4.552/02, não há espaço para uma fiscalização do trabalho amadora, assistemática ou difusa, realizada por agentes despreparados ou sem formação adequada, e ocupantes de cargos que não sejam os de Auditores-Fiscais do Trabalho. Existe um Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, a cargo do Ministério do Trabalho e Emprego, que tem por finalidade assegurar, em todo o território nacional, a observância dos direitos dos trabalhadores (art. 1º do Regulamento Anexo ao decreto 4.552/02), o qual fica sobremodo comprometido quando a Justiça do Trabalho atribui, sem lei, a agentes outros o papel de verificar o cumprimento dos direitos trabalhistas.

Por outro lado, a lei 8.666/93, que tem por objeto regulamentar o disposto no art. 37, XXI da CF, disciplinando de licitações e contratos administrativos, nada dispôs sobre fiscalização de contratos individuais de trabalho, como razoavelmente não poderia dispor sobre algo que não está compreendido dentro de seu objeto. Existe na lei 8.666/93, apenas, a previsão naturalíssima de que a Administração proceda à fiscalização do cumprimento do objeto do contrato administrativo, o que, em rigor, seria até dispensável de se prever.²

Ora, considerando que a lei 8.666/93, não tem por vocação tratar de contratos individuais de trabalho, não é possível extrair da dicção singela "contrato" presente no caput e no § 1º do art. 67 mencionado uma intelecção enormemente ampliativa, apta a contemplar nesse vocábulo não só estritamente o "contrato administrativo", como também os contratos individuais do trabalho firmados entre a contratada e seus respectivos empregados. Afinal, se na dicção "contrato" do dispositivo legal citado cabe a ideia de "contratos individuais de trabalho", por que não caberiam as ideias de outros tipos de contrato, como os consumeristas e empresariais firmados pela sociedade empresária contratada?

Parece que nesse debate não atentou que, em sede de Direito Público, a competência de agentes públicos não se presume, não dispensa texto expresso de lei, nem pode ser derivada de princípios ou expressões extremamente vagas como "dignidade da pessoa humana" ou "valorização do trabalho humano".

Com efeito, não é à toa que se diz em Direito Administrativo que a atividade administrativa é sub-legal, isto é, dependente de lei em sentido estrito; não podem os agentes administrativos, em regra, fundamentar seus atos diretamente na Constituição, sobretudo em normas principiológicas amorfas. Isso quer dizer que princípios constitucionais, ainda que relevantes, não põem competência. Para que a Administração aja é preciso que o Poder Legislativo, inspirado pelas diretrizes constitucionais, aprove uma lei colocando a competência em prol dos agentes da Administração. Fora daí, tem-se arbítrio que os agentes administrativos não podem ter³.

Some-se a isso que a atribuição do dever de fiscalização à Administração na qualidade de tomadora de serviços é um equívoco também sob o enfoque da eficiência, pois é certo que, a par do Ministério do Trabalho e Emprego e de seus Auditores-Fiscais do Trabalho, a Administração em geral não tem pessoal especializado, não tem estrutura, não tem prerrogativas, não tem técnicas, não tem meios e não tem vocação para o exercício de poder de polícia nem para realização de diligências inerentes à fiscalização do trabalho.

Ainda que a lei 8.666/93, expressamente aludisse a um dever de a Administração, na qualidade de tomadora de serviços, fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, essa hipotética previsão, no que tange pelo menos aos Estados, Municípios e a seus entes descentralizados seria potencialmente inconstitucional ou inaplicável por ferir o que é contido no art. 21, XXIV da CF.

Nesse sentido, é importante referir que, no julgamento da ADI 1893/RJ, o STF glosou a lei 2.702/97, do Estado do RJ, que estabelecera a política estadual de qualidade ambiental ocupacional e de proteção da saúde do trabalhador. Referida lei, dentre outras disposições, determinou a fixação de padrões de qualidade ambiental ocupacional por órgãos estaduais de saúde e meio ambiente (art. 4º), mandou que as empresas e instituições responsáveis pelas atividades efetiva ou potencialmente causadoras de poluição ocupacional ambiental cumpram os padrões e requerimentos por ela estabelecidos (art. 7º), instituiu penalidades de advertência, multas e interdição (art. 8º). Ao final, por decisão unânime, o STF julgou inconstitucional a referida norma por violar os arts. 21, XXIV, e 22, I, da CF, na esteira do que já havia sido decidido na ADI 953 MC/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, publicado acórdão em 4 de fevereiro de 1994, e na ADI 953, rel. min. Ellen Gracie, publicado acórdão em 2 de maio de 2003, em que se declarou a inconstitucionalidade da lei 417/93, do Distrito Federal, que criou regras e previu sanções administrativas para se coibir atos discriminatórios contra a mulher nas relações de trabalho, e atribuiu o poder de fiscalização, no âmbito do trabalho, a ente da Federação que não a União, em violação, respectivamente, aos arts. 22, I e 21, XXIV da CF.

De tais julgados do STF se extrai a conclusão de que louváveis intuitos de proteção os trabalhadores, por meio de normas ou de ações fiscalizatórias por parte de autoridades administrativas de Estados, municípios e do DF, não são motivos suficientes para a desconsideração de normas constitucionais atributivas de competência administrativa à União e para se destruir o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho.

Em poucas palavras: num sistema jurídico constitucional, não há lugar para a máxima maquiavélica de que fins bons justificariam a adoção de meios heterodoxos. Não basta, enfim, querer o bem, como parece querer a Justiça do Trabalho, ampliando enormemente em prol de certos trabalhadores normas definidoras de competências administrativas para enxergar, em seguida, falhas no cumprimento destas mesmas competências ilusórias.

Entretanto, apesar de o dever de fiscalizar os contratos individuais de trabalho ser dos Auditores-Fiscais do Trabalho, no âmbito da Administração Pública Federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) passou a admitir que venham os tais "fiscais do contrato" a exercer poder de polícia quanto às obrigações trabalhistas das terceirizadoras de serviço ao editar a IN 2/08. Referida norma veio ao mundo não para regulamentar algum aspecto da lei 8.666/93, ou de outra lei ou decreto presidencial, como sói acontecer, mas como forma de a Administração Federal se defender da indiscriminada imputação de responsabilidade subsidiária determinada pela jurisprudência trabalhista.

Com efeito, em virtude da jurisprudência do TST, a partir da IN 3/09, foi inserido o art. 19-A na IN 2 do MPOG, que passou a prever a possibilidade - nada mais que a possibilidade - de os editais dos contratos administrativos de prestação de serviços "com dedicação exclusiva de mão de obra" conter as regras para o efeito de fiscalização dos contratos individuais de trabalho:

"Art-19-A Em razão da súmula 331 do TST, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: [...]"

"Em razão da súmula nº 331 [...]", o ato infralegal em destaque orienta a Administração a seguir determinadas regras a fim de escapar da responsabilização subsidiária imposta pela Justiça do Trabalho. Por isso, a expressão "poderá conter" deve ser interpretada de forma literal, como uma mera faculdade ao Administrador, que poderá se precaver de outro modo contra os termos da súmula-TST 331. Não houve utilização equivocada do verbo "poder" no lugar do verbo "dever".

Essa inteligência é corroborada ainda pela percepção de que, no caput do art. 19-A, diz-se regulamentar textualmente o teor da súmula-TST 331, em vez das leis e decretos presidenciais mencionados na epígrafe da IN 2 do MPOG (lei 8.666/93, lei 10.520/02, decreto 1.094/94 e decreto 2.271/97), que absolutamente não trazem qualquer dever de a Administração, como tomadora de serviços, fiscalizar os contratos individuais do trabalho de suas contratadas. A inclusão nos atos convocatórios das regras dos incisos I a IV do art. 19-A da IN 2 do MPOG não passa então de uma invocação à discricionariedade do Administrador.

Prevê-se ainda no art. 34-A da IN 2 do MPOG⁴ que o descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da "terceirizadoras" deverá dar ensejo à rescisão contratual, numa orientação de dificílima aplicação, pois o gestor minimamente responsável não rescindirá automaticamente um contrato administrativo sem a conclusão de um novo processo licitatório tendente à contratação de uma nova "terceirizadora". Além disso, por exemplo, o atraso de alguns dias no pagamento dos salários dos empregados, desacompanhado de quaisquer outras circunstâncias, dentro de um juízo de proporcionalidade, jamais poderá ensejar a rescisão automática de todo um contrato administrativo, a qual terminará redundando na demissão dos mesmos empregados que a Justiça do Trabalho pretende proteger.

Em rigor, a IN 2 do MPOG é fruto da observância generalizada pela Justiça do Trabalho das disposições da Súmula-TST 331. É consequência do entendimento justrabalhista, e não seu fundamento. É resultado de uma Administração Pública que se coloca coagida, resignada e perdida ante a prática inflexível dos tribunais do trabalho de condená-la linearmente, custe o que custar, sempre que houver algum inadimplemento de verba trabalhista dos empregados das chamadas "terceirizadoras de serviços", nem que para tanto seja necessário criar, à margem da lei, um dever de fiscalização.
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1. Processos sobrestados em razão da repercussão geral.

2. "Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. § 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

3. É esse o entendimento, por exemplo, de Carlos Ari Sundfeld: "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei o ato da Administração Pública: este se encontra em relação de subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade - existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas na lei" (in Fundamentos de Direito Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 159).

4. "Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento".
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*Pablo Bezerra Luciano é bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba e advogado.