Sequestro internacional de crianças

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, no Título VIII, Capítulo VII, dedicou alguns dispositivos voltados à proteção das crianças e adolescentes. Eles versam sobre o reconhecimento de direitos humanos fundamentais a esses sujeitos que são seres humanos em estágio de desenvolvimento, físico, moral e psíquico, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O texto constitucional contempla, inclusive, o princípio da proteção especial à criança e ao adolescente. Essas normas constitucionais, com clareza solar, reconhecem que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos que demandam uma proteção diferenciada, dada a sua fragilidade e natureza peculiar. Logo, são sujeitos de direitos especiais.

Não obstante isso, muitos indivíduos da família, em especial os pais, insistem em atribuir tratamento às crianças e adolescentes como objeto, destituído de vontade ou como instrumento para a perpetração de vingança ou para alcançar os seus desejos mais fúteis e egoístas. Essa conduta de instrumentalização da criança não escolhe idade nem classes sociais, e isso é verificável, com certa frequência, inclusive no âmbito do sequestro internacional de crianças.

O Sequestro Internacional de Crianças consiste na transferência de uma criança, de sua residência habitual, para outro país, com violação ao direito de guarda unilateral ou bilateral, geralmente perpetrada por um dos pais, sem o consentimento do outro que lhe tem a guarda unilateral ou compartilhada com o "sequestrador".

O tema encontra-se regulado na Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, subscrito em 25 de outubro de 1980, referendado no Brasil pelo decreto legislativo 79, de 12 de junho de 1999 e aqui promulgado pelo decreto 3413, de 14 de abril de 2000.

O presente paper discorrerá sobre o "Sequestro" Internacional de Crianças, utilizando-se, em passant, de um precedente de grande repercussão internacional: Caso Sean Goldman. A partir da análise do referido precedente, faremos um cotejo entre a Constituição e a sentença proferida nos autos do caso em tela e concluiremos sobre a (des) necessidade de uma reforma no procedimento de busca, apreensão e regresso das crianças vítimas de sequestro internacional.

1. Nomenclatura

A Convenção da Haia, que atualmente conta com 82 Estados contratantes¹, foi redigida em Inglês e Francês. No direito inglês e no direito norte-americano, e, em geral, nos países do common law, utiliza-se, para a subtração dos menores, a expressão: The International Child Abduction. Logo, a subtração internacional do menor é chamada de abuction que vertida para o português corresponde à abdução. Entretanto, ao se verter a Convenção da Haia para o português não se utilizou a palavra abdução para não se confundir com o fenômeno de igual nomenclatura no Direito Internacional, que tem outro sentido².

Em francês a abduction foi redigida como enlèvement, que significa retirada, remoção³. No Brasil, optou-se por traduzir a conduta em comento por Sequestro. Todavia, não se refere ao sequestro do direito processual nem do sequestro do direito penal.

A tradução para o português foi, nesse aspecto, sofrível e lamentável. É certo que geralmente a conduta em questão é praticada por um dos pais que retira o filho menor de sua residência habitual para outro País em virtude de um conflito familiar. Ora, chamar esse genitor de sequestrador é equipará-lo a um criminoso que, no Brasil, pratica um delito hediondo de natureza diversa, mediante exigência de paga.

2. Objetivo da Convenção

Estatui o art. 1º da Convenção da Haia de 1980 que seu objeto é a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retiradas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante.

Destarte, o escopo da Convenção é assegurar o retorno da criança ao País onde ela residia, restaurando-se, por conseguinte, o seu status quo ante, bem como assegurar o respeito ao direito de guarda e visitação.

A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe em seu art. 7º que a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Portanto, as questões relativas à guarda e ao direito de visitação são da competência da justiça em que a Criança possui sua residência habitual. Assim, se ela residia no Brasil, é aqui que se processarão as ações relativas à guarda. Se ela residia nos Estados-Unidos, por exemplo, são da competência da justiça norte-americana as referidas demandas.

3. Lapso temporal de aplicação da convenção.

A aplicação da Convenção da Haia de 1980 cessa quando a criança atingir a idade de 16 anos (art. 4º da Convenção).

Assim, iniciado um pedido de busca, apreensão e regresso de um menor, haverá perda superveniente do objeto da ação civil respectiva se a criança alcançar a idade de 16 (dezesseis) anos.

A regra é elogiável, pois, em tese, os maiores de 16 (dezesseis) anos já possuem discernimento e capacidade civil absoluta, em alguns países, e relativa em outros.

No caso brasileiro, os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos são relativamente capazes (art. 4º do CCB).

4. Procedimento no Caso de Subtração internacional de criança trazida ao Brasil

O art. 6º da Convenção da Haia de 1980 estabelece a obrigação de cada Estado Contratante designar uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações assumidas no Tratado.

No caso brasileiro, a Autoridade Central (ACAF- Autoridade Central Administrativa Federal) é a Secretaria Especial de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça, conforme preceitua o decreto 3.951/01.

Ela receberá e analisará os requisitos formais do pedido de regresso do menor apresentado pela Autoridade Central estrangeira. Caso estejam presentes os requisitos, a ACAF comunicará a Interpol para a localização da criança e, no caso de frustrada a conciliação, comunicará a Advocacia-Geral da União (AGU) para que ingresse com a ação de busca, apreensão e repatriação do menor.

No caso de crianças trazidas ao território nacional por estrangeiros que estejam em situação irregular no Brasil, a Polícia Federal pode atuar, diretamente, para promover-lhes a deportação, independentemente de ordem judicial.

A ação supramencionada é proposta pela União perante a justiça federal, pois segundo preceitua o art. 109, III da CF, compete aos juízes federais julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional. Tendo em conta que o Brasil subscreveu e referendou a Convenção da Haia de 1980, a União ingressa com a ação, presentada pela Advocacia-Geral da União, pois o art. 10 da Convenção obriga o Estado Contratante, onde a criança se encontrar, a fazer com que se tomem todas as medidas apropriadas para assegurar a entrega da mesma⁴.

5. Limitações materiais à cognição judicial

Na demanda de busca, apreensão e regresso de criança vítima de sequestro internacional, o art. 16 da Convenção da Haia contempla uma causa que limita a competência cognitiva do juiz. Com efeito, o referido dispositivo convencional veda que o Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou retida tome decisões sobre o fundo do direito de guarda.

A medida se justifica para não dar guarida a quem, ilicitamente, retirou a criança de sua residência habitual. Ademais, a própria Lei de Introdução ao Código Civil, que é norma de direito internacional privado, contempla, em seu art. 7º, já supracitado, que a competência será a da residência habitual da pessoa para a resolução de questões atinentes ao direito de família, a exemplo da guarda da criança.

A vedação contemplada no art. 16 da Convenção, todavia, não é de caráter absoluto, eis que é possível que o regresso da criança seja negado se restar demonstrado que é inapropriada a devolução da criança ou que tenha decorrido tempo razoável sem que seja apresentado pedido de aplicação da Convenção, fazendo com que a criança já tenha se adaptado ao novo País de residência⁵.

6. Causas excludentes do regresso da criança

O art. 13 da Convenção da Haia de 1980 elenca algumas causas excludentes ao retorno da criança ao país onde originariamente residia.

Se restar provado que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a criança não exercia efetivamente o direito de guarda, ou que consentiu ou concordou posteriormente com a retenção ou transferência do menor, o Estado requerido não é obrigado a ordenar-lhe o retorno.

Também constitui causa que exclui o dever de regresso o fato de existir risco grave de a criança ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável.

Se a criança se opuser a voltar e atingiu idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões, é possível que o Estado requerido deixe de enviá-la ao País requerente.

Ao nosso sentir, alguns desses casos demandam uma dilação probatória, inclusive com a elaboração de um estudo multidisciplinar que possa servir de elemento para a decisão judicial.

Caso interessante, que se embasou em estudo social acostado aos autos, é encontrado na justiça federal do Rio de Janeiro. Nos autos do processo nº 2003.5101016976-2, a magistrada federal, ao analisar o referido estudo, com base no art. 13 da Convenção, julgou improcedente o pedido de regresso da Criança ao Estado de Israel, por restar provada a personalidade violenta do pai subtraído do direito de guarda pela mãe que fugiu com a filha para o Brasil.

A decisão embasou-se no princípio constitucional da proteção especial à criança sem desrespeitar a convenção. O caso, entretanto, não teve repercussão na mídia o que, em certa medida, atribui maior liberdade de decisão ao magistrado, que não encontra pressão da sociedade internacional, dos meios de comunicação e do governo brasileiro para que ocorra o regresso do menor subtraído, em face do princípio da reciprocidade que é nuclear ao sistema internacional de cooperação.

Além desses casos, o art. 20 da Convenção estabelece que o retorno da criança pode ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.

7. Caso Sean Goldman

Um caso de grande repercussão internacional acerca da aplicabilidade da Convenção da Haia, no caso de subtração internacional de crianças, no Brasil é o precedente envolvendo o menor Sean Goldman que passaremos a descrever, sucintamente, como forma de fazer uma crítica ao sistema de cooperação brasileira.

Bruna Bianchi, brasileira, casou-se com o norte-americano David Goldman, tendo o casal fixado residência nos Estados Unidos, onde tiveram um filho Sean Goldman, em 2000. Em 2004, com autorização do marido, a brasileira veio, de férias, com o filho, para o Brasil.

Resolvida a aqui permanecer, e dar cabo ao casamento, ligou para o marido nos Estados Unidos avisando-o que não retornaria, tendo, com essa conduta, retido, ilicitamente, nos moldes da Convenção da Haia, a criança no Brasil, por privar o pai estadunidense do direito de guarda.

O pai ingressou com uma ação no estado de Nova Jérsei, onde obteve o direito de guarda reconhecido. A mãe, igualmente, ingressou com idêntica ação perante a justiça do Estado do Rio de Janeiro, tendo aqui sido julgado procedente o pedido de guarda em seu favor. Entretanto, Bruna Bianchi, depois do divórcio, contraiu novas núpcias com um advogado brasileiro, tendo ela falecido logo após o parto de sua filha com esse advogado.

David Goldman ajuizou no Brasil uma ação contra Bruna Bianchi, pedindo a devolução do garoto Sean Goldman, mas a ação perdeu uma de suas condições, com o falecimento superveniente da ré.

A União propôs, portanto, uma ação de busca, apreensão e restituição de menor contra o padrasto brasileiro que estava acobertado por uma liminar que lhe conferia a guarda em uma ação por ele proposta de reconhecimento de paternidade afetiva.

Na ação proposta pela União, perante a 16ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro (2009.51.01.018422-0), a sentença julgou procedente o pedido e mandou que o padrasto restituísse Sean Goldman ao pai estadunidense, em tutela antecipada. O PP, Partido Progressista, ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal, uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, contra a decisão proferida nesses autos. O min. Marco Aurélio, em medida cautelar, suspendeu a decisão proferida em tutela antecipada. O Supremo Tribunal Federal, em reunião plenária, não conheceu da ação, em face da natureza da ADPF, perdendo a cautelar o seu efeito⁶.

Após cinco anos de batalha jurídica, Sean Goldman foi enviado aos Estados Unidos, onde reside com o seu pai.

O fato é que centenas de crianças estão em situação similar, o caso Sean foi apenas um dos casos que causou repercussão, dada a intervenção política do governo americano, da mídia mundial e do poder aquisitivo dos envolvidos, principalmente do padrasto brasileiro, um reconhecido advogado do direito de família, no Brasil, que pode procrastinar o procedimento de devolução da criança ao pai, certamente, por estar vinculado sentimentalmente à criança, numa paternidade que ele denominou de socioafetiva.

O caso em questão demonstra a violação aos direitos mínimos da criança. Com efeito, ela foi subtraída de seu direito constitucional à privacidade, à convivência familiar, já que medidas ilícitas foram usadas para evitar o contato da criança com o seu verdadeiro pai e ela foi, reiteradamente, exposta na mídia internacional e na mídia brasileira. Primeiramente pelo pai que cedeu os direitos à imagem a uma rede de televisão norte-americana, depois pelos avôs maternos e pelo padrasto que na entrega da criança ao consulado americano deixou o menino ser exposto a um batalhão de jornalistas, com sua imagem exposta.

8. Críticas ao sistema brasileiro de cooperação

Na Constituição Federal o sistema de cooperação jurídica está previsto em alguns dispositivos que atribuem competência ao Superior Tribunal de Justiça para julgar a homologação de sentença estrangeira e a concessão do exequatur às cartas rogatórias (art. 105, I, i) e aos juízos federais para a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação (art. 109, X).

Portanto, cabe, em alguns aspectos, dessa cooperação a atuação do Superior Tribunal de Justiça e em outros aos juízos federais. Essas competências da Corte Superior, antes da Emenda Constitucional 45/2004, eram atribuição do Supremo Tribunal Federal.

Quanto à cooperação, nos casos de sequestro internacional de crianças, ela é corriqueiramente atribuição dos juízes federais a quem competem o julgamento das causas em que tiver interesse da União fundado em cumprimento da Convenção ou Tratado (art. 109, III CF). Tendo em conta que o Brasil subscreveu a Convenção da Haia contra o Sequestro Internacional de Crianças, compete-lhes o julgamento dos processos que tenham por objeto o referido ato.

Todavia, a competência atribuída aos juízes federais, neste caso, é, ao nosso sentir, questionável.

Embora seja recorrente o debate acerca do papel do Supremo Tribunal Federal e a defesa de sua atribuição como Corte Constitucional, o fato é que diante do número excessivo de recursos e da morosidade inerente ao procedimento de cooperação no caso de "sequestro" internacional de crianças, que tem início na justiça federal de primeiro grau, seria, ao nosso sentir, defensável uma reforma constitucional para atribuir ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça a competência para o julgamento dos pedidos de busca, apreensão e repatriação de crianças vítimas de "sequestro" internacional, com a possibilidade de essas Cortes delegarem aos juízos estaduais a competência para a instrução do feito.

Destarte, o acatamento do pedido de regresso da criança seria mais célere, evitando-se procrastinações desnecessárias, incompatíveis com a solução de continuidade de uma situação irregular da criança no Brasil. Ademais, essa concentração nos Tribunais de Superposição reforça a competência dessas cortes para a realização de cooperação interjurisdicional internacional.

Por fim, a prática de atos processuais pelos juízos de família ou da vara de infância e juventude seriam mais compatíveis com o procedimento. Com efeito, os juízos estaduais estão mais preparados que os federais para lidarem com questões afetas aos litígios familiares, inclusive contando, em alguns estados, com núcleos de psicólogos já treinados para identificarem as situações em que a repatriação da criança acarretaria risco para seu desenvolvimento saudável ou à sua incolumidade.

Esse é o caso, por exemplo, da Vara de Infância e Juventude do Distrito Federal que tem, em seu quadro de servidores, psicólogos já treinados e até mesmo uma equipe multidisciplinar para identificar as situações em que a criança pode estar em risco.

Para que não haja multiplicidade de procedimentos acerca do mesmo assunto, uma vez efetuado o pedido de repatriação, quaisquer procedimentos eventualmente propostos nos juízos estaduais (varas de família ou de infância e juventude) que discutam a guarda deverão ser considerados prejudicados, evitando-se o uso da justiça para procrastinar ou embaraçar a competência dos Tribunais de Superposição, a exemplo do que acontecera no caso Sean Goldman, em que a família chegou a utilizar a influência política junto a um partido para a propositura de uma ADPF junto ao STF, além de diversos incidentes processuais e ações que contribuíram para que a situação irregular perdurasse cinco anos e manchasse, em parte, a imagem do Brasil na comunidade internacional.

Esse procedimento, a continuar tendo início perante juízos federais, com a possibilidade de manejo de recursos para o Tribunal Regional Federal, para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, além de violar o princípio constitucional da celeridade (art. 5º, LXXVIII) malfere o princípio constitucional da proteção especial à criança, maculando a imagem do Brasil perante a comunidade internacional e desprestigiando a imagem da Justiça nacional.

Por conseguinte, de lege ferenda, uma emenda à Constituição poderia atribuir ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal a competência para o julgamento da ação de busca, apreensão e regresso de crianças vítimas de subtração internacional, quando tiverem sido transferidas ao Brasil, cabendo aos juízos da vara de família ou da infância e juventude a prática de atos instrutórios, no prazo legal. Seria medida célere, de economia processual e fortalecedora da cooperação internacional e do princípio constitucional da proteção especial da criança.

CONCLUSÃO

A Convenção da Haia de 1980 que trata sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, é uma norma infraconstitucional. Se é certo que o Brasil deve cumprir suas obrigações assumidas perante a Comunidade Internacional, não é menos certo que esses tratados estão submetidos à Constituição brasileira.

Logo, o Judiciário, ao dar efetividade às obrigações convencionais, não deve fugir dos princípios e direitos constitucionais relativos à criança, pensando, exclusivamente, na reciprocidade e no Direito Internacional, eis que a própria convenção cria casos explícitos, embora excepcionais, em que as regras nela contempladas podem ser derrogadas para o fim de não se permitir o retorno do menor vítima da subtração internacional.

Para isso, o Judiciário terá que conciliar a absoluta prioridade das questões envolvendo o sequestro internacional sem negar à criança o direito de ter um estudo social e psicológico adequado que permita, com segurança, enquadrá-la na regra de retorno imediato ao País onde tem domicílio, ou nas exceções convencionais.

No caso Sean Goldman, apesar da primorosa sentença exarada pelo Juízo Federal, o magistrado fixou um prazo irrisório (seis dias) para que o garoto fosse ouvido por psicólogos. O laudo nada concluiu nem adentrou na questão social para se enquadrar, com segurança, a hipótese na regra ou na exceção da Convenção. Certamente, o magistrado federal levou em consideração o lapso temporal de quase quatro anos em que a Justiça nacional nada resolvera, bem como o fato do litígio envolver o pai e o padrasto, com preponderância do direito de guarda assegurado ao pai, pela justiça norte-americana.

No entanto, nosso sistema de cooperação, no que pertine ao sequestro internacional de crianças, pode e deve melhorar, para se conciliar a cooperação internacional com os direitos da criança.

Ao nosso sentir, o problema está no complexo sistema judicial brasileiro, que permite a utilização de vários instrumentos processuais protelatórios que podem dotar o regresso do menor em algo pernicioso, dada à morosidade natural da justiça nacional.

A continuar esse sistema, em que o pedido é proposto na justiça federal de primeiro grau, com possibilidade de recurso para os tribunais, inclusive de superposição, a morosidade será incompatível não só com a Convenção da Haia como igualmente com a Constituição brasileira, que assegura a razoável duração do processo e a absoluta prioridade dos direitos da criança e do adolescente.

Destarte, só uma reforma constitucional, atribuindo a competência de um Tribunal de Superposição, com cooperação do juízo estadual de família ou de infância e juventude, ao nosso sentir, parece adequado.

Ademais, é curial a criação de uma regra processual que vede ou desestimule o ingresso de ação que tenha por objeto a guarda de crianças por quem esteja no Brasil usurpando o direito de guarda de outrem, que habitava no estrangeiro com a criança transferida ilegalmente ao Brasil, pois esse tipo de procedimento é extremamente dispendioso e viola as regras do art. 7º da LICC.

Afinal, a criança é sujeito de direitos especiais que não pode ser tratada formalmente como objeto de sequestro ou de reenvio, pois tem o direito ao convívio familiar, quando isso não lhe for pernicioso.

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1 The International Child Abudction Database. Acessado em 07 de dezembro de 2010.

2 A abdução, no Direito Internacional, significa a prisão ilegal de um indivíduo que se encontra em um país, pela justiça ou pela polícia de outro, que ingressa ilegalmente no território asilante e lhe subtrai um indivíduo a ser julgado em outro país.

3 Convenção sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças Anotado pelo Grupo Permanente de Estudos sobre a Convenção da Haia de 1980 instituído pelo Supremo Tribunal Federal. Acessado em 6 de dezembro de 2010.

4 É possível que o indivíduo privado da guarda com a subtração do menor ingresse como assistente litisconsorcial ou até mesmo ingresso, diretamente, com a ação perante a justiça federal, chamando ao feito a União.

5 Geralmente, o lapso temporal é de um ano. Assim, decorrido um ano sem apresentação do pedido de regresso à ACAF, presume-se já consolidada a situação de acomodação da criança no Brasil.

6 O Democratas ajuizou, no curso da ação 2009.51.01.018422-0, a ação direta de inconstitucionalidade 4245, sustentando a inconstitucionalidade do Decreto que promulgou a Convenção da Haia no Brasil.

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*Denise Soares Vargas é advogada do escritório Denise Vargas Advocacia, mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Especialista em Direito Constitucional pelo mesmo Instituto. Pós-graduada em Direito Processual pela Universidade Cândido Mendes. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília. Professora de Direito Constitucional.