Reforma do ISS: Superação da jurisprudência sobre silvicultura?

A nova lei realizou três grandes mudanças: Incluiu serviços na Lista Anexa; criou um tipo de improbidade administrativa específico para a concessão de benefício fiscal e fixou alíquota mínima nacional em 2%.

O ISS sempre causa polêmica quando a questão a ser definida diz respeito ao município competente para instituí-lo, cobrar e arrecadar: Se o do local da prestação dos serviços ou do estabelecimento prestador.

A LC 157 inicia o art. 3º enunciando que, em regra, a competência fica no local do estabelecimento do prestador ou, na falta dele, no domicílio do prestador, trazendo em seguida as diversas exceções contempladas nos incisos I a XXXV.

Consoante dispõe o Código Tributário Nacional, o fato gerador se obtém não pela sua definição legal, mas, pela sua respectiva obrigação, sendo irrelevantes a denominação ou destinação do produto.

O legislador objetivou afastar a arbitrariedade, evitando que a lei que instituísse os tributos pudessem maliciosamente criar fatos geradores anômalos, isto é, em desacordo com a sua natureza.

Na doutrina, de Geraldo Ataliba a Paulo de Barros Carvalho, a hipótese de incidência tributária é estudada a partir da regra matriz de sua incidência, critério científico por meio do qual se isolam os elementos objetivamente identificadores do fato gerador.

A polêmica que a LC 157 nos traz diz respeito à criação de subtipos de fatos geradores relacionados ao item 7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres, da Lista Anexa.

A redação anterior do item 7.16 listava "florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres".

Na nova redação incluída pela LC 157 acresceu "7.16 - Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte e descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e dos serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas, para quaisquer fins e por quaisquer meios".

A inclusão da silvicultura entre o fato gerador do ISS é polêmica que já foi enfrentada pelo TJ/SP, tendo decidido em diversas ocasiões que era impossível estender o conceito de silvicultura como congênere de serviços relativos ao meio ambiente.

De acordo com a Ageitec - Agência Embrapa de Informação Tecnológica, "a palavra silvicultura provém do latim e quer dizer floresta (silva) e cultivo de árvores (cultura). Silvicultura é a arte e a ciência que estuda as maneiras naturais e artificiais de restaurar e melhorar o povoamento nas florestas, para atender às exigências do mercado".

A silvicultura, assim, é desempenhada como meio científico e tecnológico para a atividade de florestamento, reflorestamento e recuperação dos diversos biomas.

Sendo utilizada como mecanismo intermediário o seu custo é absorvido pelo adquirente da matéria-prima final. Exemplificando, quando celebram contrato de parceria para o cultivo de eucalipto, o objeto da relação obrigacional é o produto (madeira), sendo identificada como mercadoria e, portanto, sofrendo a incidência do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, de competência dos Estados.

A questão tornou-se complexa, e o contribuinte vai precisar de muito cuidado para não pagar dois impostos sobre o mesmo fato gerador: O ISS no município no qual em que localiza a floresta e ICMS ao Estado destinatário da madeira a ser circulada.

Há o risco evidente de ocorrer o fenômeno da bitributação, quando o mesmo fato gerador sofre tributação por dois entes distintos, no caso pelo município e pelo Estado.

O momento de crise levou o Governo Federal em inovar na ordem tributária, porém, se por um lado a ânsia arrecadatória é grande, de outro, a crise econômica enfrentada não pode ser desconsiderada.

Estamos atravessando o túnel da crise, qualquer encargo gerado para a atividade empresarial coloca em risco a continuidade e a preservação do emprego, por tal razão, certamente esta lei será objeto de bastante discussão judicial futuramente.

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*Paulo Henrique de Souza Freitas é sócio de Freitas Martinho Advogados, doutor em Direito Comercial (PUC/SP).

*Cristiano Aparecido Quinaia é associado de Freitas Martinho Advogados, mestrando em Direito Constitucional (ITE, Bauru/SP).