A arbitragem e a teoria geral do contrato IV - A vontade e os interesses relevantes. Vontade real, declarada e aparente. Ausência de vontade e a anomalia quanto às declarações realizadas

No texto anterior (Migalhas de 10/01/17) nos voltamos para o discernimento dos aspectos relevantes da vontade contratual. Na sequência desse tema tão importante o objetivo estará na verificação desses interesses e no exame da vontade real, declarada e aparente.

1. A vontade e os interesses relevantes

Na utilização do contrato como o principal instrumento do exercício da atividade econômica são colocados em confronto os interesses individuais dos empresários ao lado do interesse coletivo do mercado. Observamos, que externamente ao contrato, mas indissoluvelmente ligado ao instituto por determinação legislativa, temos de lidar com a função social da propriedade, da empresa e do próprio contrato, temas que foram objeto de tratamento anterior.

No exercício da atividade empresarial estabelece-se uma rede de contratos entre partes diversas, geralmente estranhas juridicamente umas em relação às outras. Em certos casos estabelecem-se vínculos entre contratantes diversos, os quais não necessariamente os ligam na realização de arbitragens, exceto mediante previsão em cláusulas compromissórias. A questão dos contratos ligados é extremamente tormentosa em arbitragem e seu exame ficará para outra oportunidade.

No cenário geral acima descrito, verifica-se que os interesses em jogo não são excludentes, mas devem superpor-se harmonicamente para que os contratos celebrados pelos empresários possam considerar-se validamente constituídos e se revistam da eficácia necessária. Como já verificamos, o direito resguarda a autonomia contratual privada, na medida em que ela se coadune com os interesses gerais da sociedade. Neste sentido, Rodolfo Sacco e Giorgio De Nova demonstram que a única razão que leva à proteção do tráfico econômico individual está no fato de que as decisões privadas, enquanto perseguem vantagens buscadas individualmente pelos agentes, estão subordinadas ao atendimento do interesse social, tendo em vista os benefícios assim gerados para a sociedade em geral, reduzidas tais vantagens, de forma bastante simplificada, ao oferecimento pelos empresários no mercado de produtos e serviços mais baratos e de maior qualidade.

Mas devemos atentar para o fato de que um contrato fechado apresenta duas facetas aparentemente contrapostas. Em primeiro lugar, os interesses e prestações são contrapostos. No caso de um contrato de fornecimento, por exemplo, uma parte deseja a mercadoria e a outra o pagamento do preço. Mas, em segundo lugar, ambas atuam no mesmo mercado, devendo agir para que o equilíbrio desta permaneça como forma de sua permanência idônea à satisfação das necessidades em geral, atendidas pelos empresários pelo recurso aos contratos.

2. A Vontade real, vontade declarada e vontade aparente

Ao julgador cabe atuar no atendimento da vontade das partes que, como visto, é um dos pontos essenciais das relações contratuais.

O papel fundamental da vontade na interpretação e na execução de contratos apresenta-se algumas vezes problemático, na medida em que a vontade real pode diferir da vontade declarada, apresentando-se uma vontade aparente e, portanto, não verdadeira.

No campo das declarações contratuais, a segurança das relações jurídicas é valorizada e protegida (como segurança individual e do mercado como um todo), a partir daquelas efetivas e ostensivamente demonstradas, como também da aparência de declarações contratuais, neste caso em benefício do destinatário que as toma como tais. Não se trata aqui dos casos de defeitos do ato jurídico (CC/02, arts. 138 a 165), isto é, do erro, do dolo, da coação, do estado de perigo, da lesão e da fraude contra credores, os quais têm uma proteção própria estabelecida pelo direito fora do campo do contrato.

A apuração da vontade contratual fica subordinada muitas vezes à necessidade da defesa da segurança das relações correspondentes, a qual é o fundamento da confiança no recurso aos contratos, sem a qual a sua utilização ficaria esvaziada.

Estamos nos referindo aos empresários que se encontram no mercado realizando contratos com outros participantes dispostos a valer-se desse mecanismo para a prática de sua atividade econômica, em relação ao qual é necessária a proteção jurídica em benefício da parte que entende, diante das circunstâncias do caso concreto, encontrar-se um contrato aparentemente concluído, válido e eficaz. A negativa dessa proteção toldaria o mercado. Isto porque se a vontade de um declarante é manifesta no sentido de contratar e, para tanto, preenche os elementos necessários, ótimo, o contrato será devidamente concluído pela conjugação da vontade de outra parte. Mas, por outro lado, se a vontade é aparente, mas esta circunstância não chega ao conhecimento do oblato, que a toma como efetiva, também aqui o contrato será considerado concluído em nome da segurança das relações jurídicas, as quais, no campo empresarial, extravasam o âmbito privado das partes, realizando-se dentro do mercado.

A noção acima é nova quando se pensa no regime do contrato clássico, fora do campo empresarial, mas principalmente fora do mercado, cuja construção, permanência e segurança exigem todo um aparato jurídico que é relativamente novo para o pensamento jurídico, conforme demonstrado por Natalino Irti em suas obras, observando-se, ainda, a visão trazida por Coase de que já falamos. Nesses termos, há uma distância infinita em termos de anos-luz jurídicos entre a concepção contratual clássica, a concepção mercantil (enriquecida no Brasil a partir do art. 4º do Código Comercial de 1850), mas muito mais distanciada do pensamento jurídico tradicional quando se pensa em termos de um mercado vivo e eficiente.

Reforce-se a noção de que a referência feita sobre a vontade diz respeito a um sujeito capaz e adequadamente informado a respeito do contrato que pretende celebrar, o qual, portanto, tem condições de manifestá-la de forma válida e eficaz. Conforme afirmam Rodolfo Sacco e Giorgio De Nova é impossível na vida real deparar-se com uma situação na qual o agente esteja revestido de plena liberdade, plena capacidade de ponderação dos fatores favoráveis e contrários em uma determinada contratação, bem como de pleno conhecimento sobre todos os aspectos envolvidos, o que seria ideal para o efeito do reconhecimento da validade e da eficácia da vontade manifesta no sentido de contratar.¹ Diante deste quadro, o direito dará guarida às situações nas quais se constata a presença de um mínimo de liberdade, de uma capacidade razoável de ponderação e do conhecimento dos fatores mais relevantes de determinado contrato para efeito de sua validade e eficácia. Lembre-se, ainda, que se deve atribuir ao empresário a presunção de que conhece profissionalmente o campo de sua atividade e, portanto, dentro dele tem condições de realizar contratos em benefício de sua empresa. Neste sentido, de longa data dizem os portugueses que quem não tem competência, não se estabeleça.

No sentido acima não pode ser aceita a tese que infelizmente tem sido aplicada em algumas decisões judiciais no sentido de que em certos casos existe uma diferença econômica - e consequentemente jurídica - entre empresários dentro de uma relação contratual, de maneira que se entende haver uma situação semelhante às da relação de trabalho e de consumo. Assim, um pequeno empresário é considerado a parte mais fraca em um contrato por ele celebrado, merecendo dessa forma uma proteção compensadora do julgador.

Quanto à maneira de se encontrar uma solução para a identificação da vontade que será tomada em relação à execução dos contratos, Darcy Bessone lembra a existência de duas correntes, a da (i) vontade real e (ii) vontade declarada. De acordo com a teoria da vontade, seria preponderante a vontade real, enquanto, para a teoria da declaração, prevaleceria a vontade declarada.

O autor citado filia-se a uma doutrina intermediária, baseada no reconhecimento da presença de conveniências sociais (e, acrescentamos, essencialmente jurídicas), de segurança nas relações contratuais, razão pela qual, embora preferível, sempre, a opção pelos efeitos da vontade real, o aplicador da lei deverá ceder seu lugar à vontade declarada, de maneira que não haja prejuízo para uma das partes que confiou na declaração efetiva, a qual, na sua visão, não representa uma vontade aparente, mas sim a vontade verdadeira.²

A segurança jurídica é um preço a ser pago pelos contratantes diante da necessidade de recurso à vontade aparente, mesmo que o autor sob comentário reconheça que nos casos em que esta solução se apresente, o princípio da autonomia da vontade receberá um novo golpe. Mas, conforme se tem dito ao longo do texto já exposto, o direito abandonou o dogma da primazia absoluta da vontade, tendo passado a se reger pela construção de uma situação de equilíbrio e de justiça contratual efetiva.

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1. Il Contrattro, op. cit., p. 418.

2. Do contrato, op. cit., p. 44 a 47.

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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio do escritório Duclerc Verçosa Advogados Associados. Professor Sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.