Da não incidência da sucumbência recursal para embargos de declaração

Superado tal ponto, interessante analisar se os embargos de declaração estão sujeitos à nova sistemática do NCPC no que se refere à sucumbência recursal.

De fato, dispõe o artigo 85: "A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. § 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".

Ou seja, o NCPC incluiu expressamente a questão da sucumbência recursal. Destarte, além da sucumbência que já existia para a parte perdedora de uma ação, existirá uma majoração de tal valor por ter a parte perdedora levado o feito a diante, em outro grau de jurisdição (ou não) - punindo o litigante que se usa de subterfúgios, de recursos para tumultuar o processo e abarrotar o judiciário.

Trata-se de medida muito interessante, tanto para a celeridade do feito, quanto para ser mais justo com o causídico que leva anos tutelando um feito para receber um módico valor ao final da ação, que é uma verdadeira afronta ao trabalho e empenho dispendido.

Entretanto, o que se põe em estudo no presente artigo é a aplicação de sucumbência recursal para o Recurso dos Embargos de Declaração.

Defende-se a tese de que, embora embargos de declaração sejam um recurso, não deve ser aplicada a sucumbência recursal frente a sua oposição peculiar.

Explica-se: os embargos declaratórios possuem especificidades distintas da maioria dos recursos.

Não se diz isso apenas pelo efeito regressivo, vez que outros pontos devem ser entendidos conjuntamente nessa diferenciação dos Embargos.

Em que pese serem recurso, sua função é "distinta" da dos demais recursos. Recursos como Apelação e Agravo de Instrumento visam atacar diretamente o mérito de uma decisão, já os embargos, visam tornar a decisão mais limpa, correta, sem imperfeições. Os embargos não atacam o mérito propriamente dito, eles apenas visam sanar omissões, contrariedades ou obscuridades.

A rigor, eventualmente, podem alterar o resultado do julgado, mas só o fazem por uma inobservância do prolator da decisão, tal qual uma omissão. Ele não ataca o mérito da decisão, ele não rediscute o mérito para alterar a decisão, ele apenas sana omissões, obscuridades ou contradições, para melhorar o teor da decisão - por obvio, sanadas tais omissões, obscuridades ou contradições o mérito se altera.

Em outras palavras, mesmo quando têm efeitos infringentes, alterando o resultado, isso não se deu por um novo debate do mérito, apenas pela correção de uma omissão, obscuridade ou contradição.

Logo, não se deve aplicar sucumbência recursal, posto não ter havido sucumbência propriamente dita. Na realidade, quem errou foi o prolator da decisão, não a parte perdedora.

E mais, nem há a necessidade de se contraminutar na esmagadora maioria dos casos. Muitos advogados passam a carreira inteira sem ter uma publicação para se manifestar a respeito de embargos de declaração. Logo, não aumenta o trabalho do advogado, contrariando a mens legis da sucumbência recursal.

Alguns processualistas podem proclamar pela celeridade processual. Ora, realmente os embargos podem atrasar o deslinde do feito. Contudo, aí não seria o caso, tecnicamente de sucumbência recursal e sim, de multa por litigância de má-fé expressa em lei. Se o intuito foi ser protelatório, que se aplique a multa do parágrafo § 2º, do artigo 1026, e não sucumbência recursal revestida de multa.

Seria injusto a sucumbência recursal para embargos, posto que irá criar uma penalidade para quem não deu causa. O erro foi do juízo e não da parte. Seria inapropriado a parte suportar tal ônus, desse modo, a parte deveria entrar num processo torcendo primeiro pela procedência, caso perdesse, por uma decisão não omissa, contraditória ou obscura.

Vejamos o seguinte exemplo: sentença de parcial procedência. O Réu opôs embargos de declaração por obscuridade e o juiz acolhe os embargos, sanando a obscuridade, mas sem afetar o mérito, tornando apenas mais clara a sentença. Nesse caso seria correta a aplicação de sucumbência recursal? Não tem sentido tal aplicação. O Réu ganhou os embargos, mas não há que se falar em sucumbência, uma vez que o Autor não perdeu, não errou. Ex. prático: Embargos para corrigir erro formal de valor de preparo.

Sucumbência visa a penalidade quem deu causa perdendo uma ação, seja o Autor movendo ou o Réu por ter levado o Autor a mover. Os embargos são contra imprecisão do juiz.

Por fim, vale transcrever um julgado em sentindo contrário:

Embargos de declaração e condenação em honorários advocatícios. Após 18 de março de 2016, data do início da vigência do Novo Código de Processo Civil, é possível condenar a parte sucumbente em honorários advocatícios na hipótese de o recurso de embargos de declaração não atender os requisitos previstos no art. 1.022 do referido diploma e tampouco se enquadrar em situações excepcionais que autorizem a concessão de efeitos infringentes. Com base nessa orientação, a Primeira Turma desproveu os embargos de declaração e, por maioria, condenou a parte sucumbente ao pagamento de honorários. Afirmou que a razão de ser da sucumbência recursal seria dissuadir manobras protelatórias. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a condenação no caso concreto. Pontuava que os embargos de declaração serviriam para esclarecer ou integrar o julgamento realizado anteriormente. No entanto, o recurso que motivara os embargos de declaração teria sido interposto sob a regência do Código pretérito. Portanto, não seria possível condenar a parte sucumbente com base no Novo Código de Processo Civil. RE 929925 AgR-ED/RS, rel. Min. Luiz Fux, 7.6.2016. (RE-929925).

Perceba, só não fora aplicada a sucumbência por ter sido oposto na vigência da lei anterior. De qualquer modo, o fundamento foi realizado já para o NCPC, sendo que se refuta a argumentação do Nobre Ministro, uma vez que se entende que o correto seria a multa do artigo 1026, § e não a sucumbência recursal.

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*Alexandre Lagoa Locatelli é sócio do escritório Carnieto e Lagoa Locatelli Sociedade de Advogados.