Grupos Econômicos, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e sua distinção das medidas urgentes (Art. 799, VIII, do NCPC)

Alguns pontos da legislação buscam conceituar grupo econômico para fins de Direito, sendo possível citar, por exemplo, a IN 971/09, em seu artigo 494, e o artigo 2º, §2º, da CLT¹.

A "Lei das S.A." (6.404/76), entre os artigos 268 e 279, também traz conceito de grupo econômico, mas o faz em relação ao grupo econômico de Direito, sem maiores considerações sobre o grupo econômico de fato.

No espaço dedicado à redação dos citados artigos, há citações a respeito da administração do grupo de empresas, em tipo legal que dialoga com os conceitos estabelecidos pela IN 971/09 e pelo artigo 2º, §2º da CLT.

Aos olhos da jurisprudência, para reconhecimento e responsabilização de empresas que compõem o mesmo grupo econômico para fins de reflexos dos atos da vida civil, deve-se aplicar doutrina derivada do common law, sendo ela a disregard doctrine, assim comentada por Caio Mário da Silva Pereira, jurista pontiano brilhante que dispensa maiores apresentações:

"Como às vezes acontece, a mesma razão inspiradora de um instituto guarda consigo o germe de sua oposição. Em 1911, no Estado de New York, surgiu a ideia de conceder o privilégio de self-incorporations, 'com o objetivo de estimular certas atividades produtivas'. Ao mesmo tempo, eclodiu a necessidade de 'impedir a fraude ou abuso, na utilizada da personalidade jurídica'.
Partindo da análise de decisão da Corte americana, o Prof. Rolf Serick, com habitual minúcia dos juristas alemães, enunciou que muitas vezes a estrutura formal da pessoa jurídica é utilizada como escudo protetor de comportamento abusivo ou irregular de uma pessoa, sob aparência de se valer da proteção da norma jurídica. Ilustrando a proposição, lembrou o caso United States v. Lering Valler B.B.Co.: uma sociedade ferroviária era impedida de transportar, de um Estado da Federação para outro Estado, carvão proveniente de minas de propriedade da Estrada de Ferro. Tendo em vista que o único acionista da sociedade proprietária era a própria Estrada de Ferro, a corte entendeu que as duas sociedades eram 'uma e mesma sociedade', e proibiu o transporte.
Em outro caso muito citado, um certo Sr. Trabein, devedor insolvente, organizou uma sociedade com pessoas de sua família (mulher, filho, genro e cuinhada), à qual transferiu todo o seu patrimônio. Demandado pelos credores, procurou fugir ao pagamento, mas a Corte decidiu que o patrimônio da sociedade era, na verdade, do devedor Trabein, e que a transferência dos bens equivalia à mudança externa, sem eficácia para eximi-lo de solver o seu débito pessoal."²

Portanto, sob a ótica da interpretação histórica da disregard doctrine, verifica-se que quando há reconhecimento de um grupo econômico, há imensa semelhança com o quanto disposto no artigo 50 do CC pátrio, que estabelece:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Sílvio de Salvo Venosa afirma:

"Assim, quando a pessoa jurídica, ou melhor, a personalidade jurídica for utilizada para fugir a suas finalidades, para lesar terceiros, deve ser desconsiderada, isto é, não deve ser levada em conta a personalidade técnica, não deve ser tomada em consideração sua existência, decidindo o julgador como se o ato ou o negócio houvesse sido praticado pela pessoa natural (ou outra pessoa jurídica). Na realidade, nessas hipóteses, a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica, mas o ato é fraudulento e ilegítimo. Imputa-se responsabilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros. Não se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica, mas, em caso específico e determinado, não a levar em consideração. Tal não implica, como regra geral, negar validade à existência da pessoa jurídica"³.

Portanto, a aplicação da disregard doctrine, admitida no ordenamento jurídico pátrio pelo artigo 50, do CC, implica não no reconhecimento de inexistência de personalidade jurídica da empresa, mas sim em sua desconsideração para fins de responsabilização civil.

Nesse sentido, a exemplo do quanto decidido no caso United States v. Lering Valler B.B.Co., citado por Caio Mário na doutrina acima, a aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, para fins de reconhecimento de grupo econômico, implica em assumir que empresas sob a mesma administração, com os mesmos fins produtivos, que exploram a mesma área comercial, sejam consideradas como uma e única empresa.

Ao longo dos anos, portanto, foi desenvolvida uma teoria que se dedica a viabilizar a desconstrução de estruturas societárias que se dedicam à fraude ou ao esvaziamento de direitos creditórios, exatamente porque nenhum sistema jurídico minimamente alinhado com os preceitos normativos vigentes no Brasil ou na comunidade internacional pode apresentar qualquer conivência com a má-fé.

É exatamente por estes fatores que o legislador pátrio instituiu o procedimento previsto no artigo 133 e seguintes do NCPC, procedimento este que se caracteriza por institucionalizar a desconsideração da personalidade jurídica enquanto incidente processual.

Os artigos 133 e seguintes do NCPC estabelecem a necessidade de abertura de incidente processual para avaliação da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Fala-se, pois, de conferir maior amplitude ao alcance de constrição de bens para fins obrigacionais. A intenção do legislador na criação do incidente é abrir ao jurisdicionado a possibilidade de combater sua inclusão no polo passivo da demanda, garantindo, assim, o contraditório e prestigiando a ampla defesa, além, é claro, de estabelecer rito adequado, liturgia específica, de forma a preservar a ordem e o Estado de Direito.

Mas o que se tem visto nestes primeiros meses de vigência do NCPC é uma visão distorcida do incidente e do próprio instituto da desconsideração da personalidade jurídica, o que não raro tem ocasionado confusão da implementação do incidente com a adoção de medidas de caráter urgente, faculdade esta prevista pelo legislador em benefício do jurisdicionado nos processos de execução, nos termos do artigo 799, VIII, do códex.

O artigo 799, VIII, do NCPC confere ao Exequente a possibilidade de requerer medidas urgentes contra o Executado, com vistas a garantir a efetividade do processo de execução e evitar que fraudes se perpetuem ou impeçam o saldo da dívida. Neste sentido, referido artigo deve ser interpretado sob a ótica processual da tutela de urgência, mostrando-se necessária análise de conveniência nos moldes dos artigos 300 e seguintes do NCPC.

Há que se observar, portanto, que desconsiderar a personalidade jurídica para fins de responsabilização de um grupo econômico é uma medida, e que deferir arresto liminar contra as figuras componentes do grupo econômico, por exemplo, é outra, totalmente distinta e independente daquela.

Apesar do legislador assegurar ao jurisdicionado a garantia de contraditório ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica, certo é que o sistema normativo processual atual não prestigia - tampouco poderia - a evasão patrimonial com fins fraudulentos, nem impõe ao Exequente o ônus de suportar consequências maléficas por força do prestígio à ampla defesa.

Não se deve confundir ampla defesa e garantia de contraditório com ineficácia ou omissão na prestação de tutela jurisdicional em relação àquele que é titular de direito violado.

A medida de urgência de arresto, por exemplo, tem caráter constritivo apenas teoricamente, exatamente porque sua função precípua é garantir a eficácia do processo executivo. Sua revogação pode acontecer a qualquer momento, desde que demonstrado motivo plausível. Além disso, o simples fato de ter sido deferido o arresto sobre bens não implica na translação de propriedade destes ao credor. Deve-se prosseguir com a conversão do arresto em penhora para que só então se opere qualquer dos meios de convalidação da penhora em meio de satisfação do crédito.

Revestindo-se do caráter técnico atribuído à tutela de urgência, deve o julgador avaliar se os elementos trazidos pelo exequente evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Há um sem-número de decisões judiciais que vem acolhendo petições iniciais de ações de execução que contemplam o pedido pela instauração do procedimento estabelecido pelo artigo 133 e seguintes como uma espécie de tutela de urgência, avaliando não ser cabível o procedimento porque o Executado não foi citado, por exemplo - o que também é absolutamente incongruente com a realidade do NCPC e com a visão moderna de Direito.

Há, também, os casos em que a abertura do incidente processual é deferida, mas os pedidos de tutela de urgência são desprezados, por vezes não analisados, já que interpretados como a própria abertura do incidente, o que configura erro de interpretação do NCPC.

Assim, é primordial que o magistrado observe cada caso com a devida sensibilidade, justamente para alinhar o procedimento à realidade fática. De nada adiantará reconhecer a responsabilidade de um Grupo Econômico se não houver nada a ser objeto de penhora futura, daí porque diferenciar os institutos e encarar a medida de urgência como elemento que acompanha a abertura do incidente, quando assim requerido, é tão importante.

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1. Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.

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Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

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§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

2. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 27ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 282-283.

3. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 285.

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*Felipe Duarte é advogado do escritório CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.