"Faltou dinheiro para recolher tributos! E agora?!"

E a indagação tem toda pertinência, uma vez que o não recolhimento de determinados tributos pode ocasionar até mesmo um processo-crime em determinados casos ou a instauração de uma fiscalização indesejada.

É claro que não existe uma fórmula pronta que sirva para todas as circunstâncias. Cada situação é única e deve ser estudada em seu respectivo contexto. Apresentaremos aqui uma síntese de estratégias que devem ter seus riscos previamente avaliados.

Quatro exemplos

Posso relatar três casos de empresas e uma entidade sem fins lucrativos que estão nesse tipo de situação adversa.

Um desses casos é um Empresário A da área de tecnologia da informação tem tributos em aberto, consegue incluir no planejamento dos próximos doze meses a quitação de 100% dos tributos, mas não sabe por onde começar.

Outro exemplo é o da Construtora B, que está sofrendo uma dificuldade de caixa e tem havido uma sobra financeira que não é suficiente para o pagamento sequer de 30% dos tributos vencidos, e está impossibilitada de recorrer a empréstimos bancários, que exigem certidões negativas de tributos.

O terceiro caso é emblemático. Uma empresa do interior, D, que recolheu todos os tributos normais incidentes sobre sua operação, mas não recolheu os tributos retidos de empregados e de terceiros. Essa situação foi constrangedora para o administrador: por uma falta de orientação de seu financeiro, optou pelo pagamento de tributos incidentes sobre suas operações e ficou por um longo período sofrendo as agruras de possíveis inquérito e ação criminal, uma vez que tributos retidos não podem ser parcelados. Pior: como presta serviços para órgãos governamentais, não conseguiu receber por serviços prestados por ausência de certidão negativa de tributos. Felizmente, nesse caso, o empresário conseguiu, após alguns meses e inúmeras noites de insônia, obter os recursos financeiros necessários e quitou a dívida, evitando maiores dissabores.

Há também o caso de uma entidade sem fins lucrativos da área de saúde, Organização Social C, simplesmente não recebeu verbas do governo, o que a impossibilitou de recolher tributos, pagar empregados e, consequentemente, teve sua certidão negativa de tributos negada o que a impossibilita de participar de licitações e até mesmo de receber por etapas de trabalho já realizadas.

O terceiro caso citado acima, da empresa D, foi um equívoco do administrador, que, preocupado com as dívidas, esqueceu-se de consultar o advogado tributário e criminal!

O que fazer: planejamento e priorizações

É evidente que um bom planejamento pode evitar que algumas situações aconteçam, principalmente nos casos em que as certidões negativas quanto a tributos sejam essenciais. Mas, nem sempre o administrador consegue planejar todas as adversidades. O imponderável é um tema sempre presente na teoria da administração.

E muitas vezes o administrador nada tem a fazer para evitar uma situação de calote do governo. Um seguro, se disponível no mercado, custaria muito caro e não seria "reembolsável".

Como regra geral, uma possível ordem de prioridade pode ser resumida no seguinte quadro:

É claro que todos os tributos devem ser recolhidos rigorosamente em dia, independentemente de qualquer prioridade. Entretanto, em caso de situações emergenciais, como a dos exemplos acima, o administrador deve agir com cautela e ponderar os riscos.

O tempo também é uma variável que influencia muito a decisão: é necessário conhecer o intervalo de tempo entre a declaração do contribuinte, a inscrição na dívida ativa e, num terceiro momento, o ajuizamento da execução fiscal. Cada um desses atos enseja um tipo de penalização maior. O tributo declarado e não pago enseja juros e multa de mora. A inscrição na dívida ativa da União, por exemplo, enseja a aplicação dos encargos de 20% do decreto-lei 1.025/69. O ajuizamento da execução fiscal implica a fixação de honorários de sucumbência para a procuradoria, usualmente fixada em 10%.

Muitos empresários costumam calcular a diferença entre os juros que se paga em decorrência de um tributo não pago e uma taxa de empréstimo bancário. Deve-se considerar que os acréscimos demonstrados no parágrafo anterior podem causar prejuízos ao empresário.

Um fator é importantíssimo: o empresário, ainda que não pague os tributos devidos, deve declará-los sempre ao fisco. Uma omissão pode ensejar a responsabilização criminal, com custos certamente indesejados não apenas financeiros, mas de ordem moral.

Outras alternativas: parcelamento, administração de passivo, busca de créditos tributários

Além do pagamento integral do tributo devido, o administrador tem à sua disposição uma série de instrumentos jurídicos a serem utilizados, tais como o parcelamento comum, eventual parcelamento especial com abatimento de juros e multa de mora, ou, ainda, a administração do passivo tributário, mediante a discussão judicial do tributo, se cabível.

Deve-se ressaltar que o governo Federal anunciou o PRT - Programa de Regularização Tributária, um novo Refis da Crise, em que há condições vantajosas para parcelamento de débitos devidos até 30 de novembro de 2016, inclusive mediante aproveitamento de prejuízos fiscais. Esse Programa foi publicado no dia 5 de janeiro de 2017, por meio da MP 766, de 4 de janeiro de 2017.

Por um outro ângulo, uma revisão nos recolhimentos tributários dos últimos 5 anos pode gerar recursos financeiros importantes para empresas e entidades. Isto porque as regras tributárias de tributos como ICMS, IPI, Pis e Cofins são muito complexas e muitas situações de aproveitamento de crédito em contas gráficas tem sido deixadas de ser contabilizadas. Felizmente, em relação ao período não prescrito, é possível fazer a recuperação de forma extemporânea. Ainda é possível utilizar alguns créditos para quitar tributos em aberto.

Além disso, é sabido que o Judiciário tem considerado inúmeras teses em favor dos contribuintes, cabendo ao administrador consultar seu advogado tributário para entender as oportunidades de recuperação administrativa e judicial de tributos pagos indevidamente.

CND x serviço público essencial

O último caso, o mais extremo, o administrador se vê numa situação delicada: paga empregados ou tributos retidos? De um lado, tem o compromisso com os empregados e necessita deles para manter serviços essenciais à população e, por outro lado, depara-se com o perigo de inquérito e ação criminal por tributos retidos e não pagos.

No caso de prestação de serviços de saúde à população pela Organização Social C exemplificada acima, muitas entidades buscam medidas para mitigar os riscos de eventual inadimplência.

Muitas vezes a constituição de entidade específica para determinados contratos de gestão pode ser a solução para evitar a contaminação de outros contratos de gestão e novas oportunidades no mercado. No entanto, isso não deveria ser necessário, a partir de uma análise da Constituição.

Expliquemos. A Constituição, assim com a legislação ordinária, estabelece a necessidade de se apresentar certidão negativa de débitos - CND para participar de licitações.

Ora, dois valores constitucionais se "contrapõem": de um lado, a lisura dos contratados pelo Poder Público e, de outro, a necessidade de continuidade dos serviços públicos.

Evidentemente que ambos os valores constitucionais são caros e prioritários, mas a Constituição não pode ser antagônica. Deve-se interpretá-la de forma a harmonizar eventuais antinomias aparentes. Assim, a despeito da obrigatoriedade constitucional da CND, o princípio da continuidade do serviço público é um valor que deve se sobrepor àquele.

No entanto, infelizmente, apenas o Judiciário consegue afastar esta exigência, uma vez que o agente público dificilmente dispensará o cumprimento da exigência da CND, ainda que a restrição seja exclusivamente relativa a tributos devidos em relação a prestações não adimplidas pelo órgão público respectivo.

Conclusão

O administrador deve, sempre, estar em dia com suas obrigações tributárias. Entretanto, em casos de extrema urgência e necessidade, caso tenha que priorizar, precisa estar plenamente atento aos riscos de não recolhimento de cada tipo de tributo, estabelecendo sua prioridade, conforme tabela apresentada neste estudo e que precisa ser customizada a cada caso.

Recomenda-se também a realização de revisão tributária dos últimos cinco anos bem como o aproveitamento de planejamento tributário e das teses tributárias pacificadas em favor dos contribuintes.

Além disso, é o momento da sociedade se envolver para buscar alterações legislativas que possibilitem alterações na Constituição e na legislação ordinária para que se adeque a desnecessidade de certidões negativas em situações extremas, como no caso da prestação de relevantes serviços públicos, possibilitando-se o recebimento por serviços prestados e a participação em certames licitatórios em casos de força maior.

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*Marcos Osaki é advogado sócio de Rubens Naves Santos Jr. Advogados. Doutor (2010) e mestre (2005) em Direito Tributário pela PUC-SP. Membro do Comitê Tributário e do Comitê de Ensino Jurídico e Relacionamento com Faculdades de Direito do CESA. Autor do livro Substituição Tributária na Seguridade Social: a Retenção de 11%, pela Editora Quartier Latin, 2008.