A constitucionalidade das medidas para conter o abuso do direito à liberdade de manifestação do pensamento

Para potencializar e permitir o exercício do direito à livre manifestação do pensamento merece destaque a Internet que, indiscutivelmente, revolucionou a vida em sociedade, notadamente por ter facilitado a comunicação entre os povos, o acesso aos mais variados tipos de informação e a realização de negócios em geral.

Com a proliferação dos sites na Internet, em especial as redes sociais e blogs e, ainda, a própria facilitação na obtenção de contas de e-mail, já que alguns provedores oferecem serviços gratuitos sem muitas exigências, é possível afirmar que surgiu um fenômeno que potencializou a forma do indivíduo manifestar seu pensamento, aumentando as possibilidades de ofensas à honra, imagem, ao nome e à própria privacidade de terceiros.

Aliás, no âmbito da Internet, é muito comum que as ofensas a direitos personalíssimos de terceiros aconteçam de forma anônima, demandando, inclusive, que a pessoa que se sentiu lesada adote as medidas legais para identificação do ofensor.

Nesse ponto, vale destacar que a Constituição proíbe o anonimato, expressamente, nos termos do artigo 5°, inciso IV: "é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato."

A proibição de agir anonimamente se justifica, à medida que só assim a pessoa que se sentir lesada poderá pleitear a indenização cabível, bem como o direito de resposta proporcional ao agravo sofrido (artigo 5°, inciso V, da Constituição).

A Lei 12.965/2014, popularmente conhecida como Marco Civil da Internet e que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, reafirmou do direito constitucional da liberdade de manifestação de pensamento, ao considerá-lo como fundamento e princípio da disciplina do uso da Internet no Brasil, conforme caput do artigo 2º e inciso I, do artigo 3º.

Ainda que a legislação vigente seja suficiente para resolução dos conflitos que emergem do uso da Internet e demais recursos tecnológicos, é fato que, pela própria magnitude de direitos e garantias previstos e tutelados pela Carta Magna, há situações que geram verdadeiras colisões de direitos, visto que, em uma primeira análise, os dois polos envolvidos no litígio estão protegidos por dispositivos constitucionais.

Isso porque a Constituição Federal contempla uma série de direitos e garantias fundamentais que podem colidir entre si em situações concretas, como é o caso da liberdade de manifestação de pensamento que, não raro, colide com outros direitos, tais como à imagem, à honra, à vida privada e à intimidade.

Ocorre que tanto a liberdade de manifestação de pensamento quanto os direitos à imagem, à honra, à vida privada e à intimidade consistem em normas jurídicas que estão no mesmo patamar constitucional, as quais são caracterizadas como princípios constitucionais, tendo em vista o elevado grau de abstração que apresentam, bem como pelo fato de sua aplicação se dar mediante ponderação no caso concreto.

Para a resolução de tais conflitos deverão ser buscadas técnicas para harmonização das normas constitucionais. O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade é primordial para a resolução das colisões e servirá como verdadeiro alicerce no processo de escolha do direito prevalente².

Segundo o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, o intérprete deverá, diante da situação envolvendo a colisão de direitos, percorrer um caminho com requisitos tidos como subsidiários no caso concreto sob análise, quais sejam: adequação, pois os meios escolhidos devem ser adequados aos fins; necessidade, na medida em que deverão ser buscados os meios menos gravosos; e a proporcionalidade, uma vez que deverá ser observado o custo-benefício, ou seja, deverá haver proporcionalidade entre o ônus imposto e o benefício da medida.

Logo, em caso de colisão entre normas constitucionais, deve ser utilizada a teoria da ponderação de valores ou ponderação de interesses, assim definida por Luís Roberto Barroso:

A técnica pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos princípios contrapostos. Como não existe um critério abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, à vista do caso concreto, fazer concessões recíprocas, de modo a produzir um resultado socialmente desejável, sacrificando o mínimo de cada um dos princípios ou direitos fundamentais em oposição. O legislador não pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o princípio da razoabilidade e a preservação, tanto quanto possível, do núcleo mínimo do valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende o ideário constitucional na situação apreciada.³

É importante destacar que o princípio afastado não perde a validade, só a efetividade diante da situação causadora da colisão⁴.

No caso de colisão de direitos, a solução dependerá das peculiaridades do caso concreto, cuja decisão deve ser racional e motivada, haja vista que a fundamentação deverá indicar os motivos que levaram a prevalência de um princípio sobre outro⁵.

Assim, verifica-se a existência de uma linha tênue entre o exercício regular do direito à liberdade de pensamento e o risco de violação aos direitos da personalidade.

Contudo, tem se tornado cada vez mais comum que ofensor, de forma reiterada, abuse do direito à liberdade de manifestação do pensamento, ou seja, enviando dezenas de mensagens eletrônicas com conteúdo ofensivo ou publicando diversas matérias igualmente nocivas na Internet.

Nesses casos, observa-se, por vezes, que ajuizar tão somente uma ação de cunho indenizatório, não tem o condão de afastar a conduta ofensiva que vem sendo adotada de forma reiterada.

Diante disso, indaga-se: seria possível ajuizar uma ação inibitória na qual se busque uma ordem judicial para que o ofensor se abstenha de manifestar sua opinião tida por ofensiva, mesmo tendo a Constituição garantido a liberdade de pensamento? Eventual ordem judicial que determine que o ofensor se abstenha de enviar e-mails ou de escrever em sites poderia ser considerada censura?

O Supremo Tribunal Federal tem mostrado preferência na prevalência do direito à liberdade de imprensa, de forma que a proteção aos direitos personalíssimos da honra, imagem e privacidade, por exemplo, seria feita a posteriori, via medidas reparatórias, direito de resposta ou retificação do conteúdo publicado, conforme se observou do julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) sobre a Lei de Imprensa:

Ponderação diretamente constitucional entre blocos de bens de personalidade: o bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco. Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa. Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa.⁶

Ocorre que a questão não é tão simples. Muitas vidas são devastadas em razão de exposições ofensivas e reiteradas na Internet, sendo certo que, frequentemente, as vítimas deste tipo ofensa não conseguem receber a indenização que lhes foram garantidas judicialmente, ou seja, ganham o processo, mas não localizam bens aptos a viabilizar a reparação.

Em uma análise rápida, sem considerar o princípio da unidade⁷, o intérprete poderia cogitar: ora, se a manifestação do pensamento não está ocorrendo de forma anônima, em respeito ao artigo 5°, inciso IV, da Constituição e se há a previsão de indenização por danos advindos da violação da intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas (artigo 5°, inciso X, da Constituição), não seria possível uma ação que fixasse uma obrigação de não fazer consistente na condenação do ofensor a se abster de qualquer manifestação que ofendesse a vítima, visto que, caso houvesse violação aos direitos da vítima, bastaria que o caso fosse resolvido com medidas indenizatórias.

Ocorre que a inafastabilidade da jurisdição também é princípio constitucional, garantido pelo artigo 5°, inciso XXXV da Constituição, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Nesse sentido, tornar absoluto o direito à liberdade de pensamento, seria o mesmo que admitir que a Constituição tolera o direito de ofender, o que obviamente não tem fundamento, pelo próprio espírito das normas constitucionais.

O Ministro Luis Roberto Barroso esclarece que não se quer dizer que a Colenda Corte Máxima tenha tornado absoluto o direito à liberdade de manifestação do pensamento, até mesmo porque "a própria Constituição impõe alguns limites ou algumas qualificações à liberdade de expressão, como por exemplo: a) vedação do anonimato (art. 5º, IV); b) direito de resposta (art. 5º, V); c) restrições à propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos e terapias (art. 220, § 4º); d) classificação indicativa (art. 21, XVI); e e) dever de respeitar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X)" . Porém, aponta a "necessidade de escrutínio rigoroso de todas as medidas restritivas de liberdade de expressão", momento em que indica oito critérios balizadores da ponderação entre liberdade de expressão e os direitos da personalidade:

(i) veracidade do fato; (ii) licitude do meio empregado na obtenção da informação; (iii) personalidade pública ou privada da pessoa objeto da notícia; (iv) local do fato; (v) natureza do fato; (vi) existência de interesse público na divulgação em tese; (vii) existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos; e (viii) preferência por sanções a posteriori, que não envolvam a proibição prévia da divulgação.⁹

Com isso, caso seja necessário, é possível que a vítima adote medidas visando obstar a ação do ofensor, sendo que a ordem judicial poderá, inclusive, prever multa por descumprimento da decisão, nos termos do artigo 497 combinado com artigo 537, ambos do Código de Processo Civil.

Corroborando tais assertivas, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios manteve a condenação fixada em primeira instância para que a parte se abstivesse de enviar e-mails ofensivos, em um caso em que a ex-mulher da vítima telefonava constantemente para o trabalho de seu ex-marido e o ameaçava de colocar cartazes com dizeres de que era homossexual, morava com outro homem e não cuidava das filhas, sendo que tais ameaças foram repetidas por e-mail.

No caso acima referenciado, admitiu-se que a tutela inibitória era o meio adequado para prevenir a ocorrência do ilícito objeto da ação e impedir a repetição da conduta, qual seja, o envio de e-mail vexatório, concluindo que "Os direitos da personalidade são expressamente protegidos pela Constituição Federal (art. 5º, X) e uma vez violados, como no caso, sujeitam-se à tutela inibitória para que cesse a violação."¹⁰

Portanto, é possível afirmar que se de um lado é assegurado o direito de livre manifestação, de outro, também deve ser estabelecido o dever de responsabilidade pelas consequências de tais manifestações, em caso de violarem direitos de terceiros, como decorrência do próprio Estado Democrático de Direito, sendo certo que a parte que se sentir lesada em virtude da disseminação de e-mails, por matérias ou comentários ofensivos, poderá buscar uma tutela inibitória de tal conduta ilícita, mas deverá empreender grande esforço argumentativo para demonstrar a necessária prevalência de seus direitos, frente à liberdade de manifestação de pensamento.

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Referências

1 O constitucionalista José Afonso da Silva nos traz a seguinte definição de liberdade de pensamento: "(...) se caracteriza como exteriorização do pensamento no seu sentido mais abrangente. É que, no seu sentido interno, como pura consciência, como pura crença, mera opinião, a liberdade de pensamento é plenamente reconhecida, mas não cria problema maior." (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Página 241).

2 Conforme esclarecem Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: "Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/ vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princípio pode operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justiça do caso concreto." (BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro in A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org. Luís Roberto Barroso. Página 363).

3 BARROSO, Luís Roberto. Novo Direito Constitucional Brasileiro in Revista de Direito Administrativo. Página 27.

4 "Em cada caso, pois, em cada situação, a dimensão do peso ou importância dos princípios há de ser ponderada. Isso explica o quanto acima afirmei: a circunstância de em determinado caso a adoção de um princípio, pelo intérprete, implicar em afastamento do outro princípio, que com aquele entre em testilhas, não importa que seja este eliminado do sistema, até porque em outro caso, e mesmo diante do mesmo princípio, este poderá vir a prevalecer." (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. Página 194).

5 Nesse ponto, vale tecer algumas considerações acerca da chamada teoria da argumentação, a qual é explicada por Luís Roberto Barroso: "A principal questão formulada pela chamada teoria da argumentação pode ser facilmente visualizada nesse ambiente: se há diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hipótese, qual delas é a correta? Ou mais humildemente, ainda que não se possa falar de uma decisão correta, qual (ou quais) delas é (são) capaz(es) de apresentar uma fundamentação racional consistente? Como verificar se uma determinada argumentação é melhor que outra?" (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. Páginas 363).

6 Supremo Tribunal Federal, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 130, Distrito Federal, Relator Ministro Luís Roberto Barroso. Trecho da ementa do acórdão proferido em 30.04.2009.

7 Quanto ao princípio da unidade, válidos os ensinamentos de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos: "Por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre normas da Constituição, cabendo ao intérprete a busca da harmonização possível, in concreto, entre comandos que tutelam valores ou interesses que se contraponham. Conceitos como os de ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também conhecido como princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição." (BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro in A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org. Luís Roberto Barroso. Página 362).

8 Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar na Reclamação n. 24.760, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, decisão liminar proferida em 26.10.2016.

9 Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar na Reclamação n.º 24.760, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, decisão liminar proferida em 26.10.2016.

10 Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Apelação Cível 20020110840320, Relatora Ana Maria Duarte Amarante, 6ª Turma Cível, julgado em 22.08.2005.

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*Rubia Maria Ferrão de Araujo é sócia do escritório Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados. Especializada em Direito Digital, especialista em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professora do Curso de Especialização em Computação Forense do Mackenzie e da Faculdade de Direito da Universidade São Francisco (2009-2016).