Breves notas sobre o emblemático julgamento do STF na ADI 5135, relativa à pretensa inconstitucionalidade do protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA)

Trata-se, na espécie, de ADI aforada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, pugnando a autora pela inconstitucionalidade formal e material do protesto de CDA expedida pela União, Estados, Distrito Federal Municípios, autarquias e fundações públicas, introduzido, dito protesto, pela conversão da MP 577 na lei 12.767/12, art 25, que alterou o art 1º da lei 9.492/97.

Articulou a autora, preliminarmente, com a pecha de vício formal que inquinaria de inconstitucionalidade as citadas alterações legislativas, na medida em que teria havido, na hipótese vertente, o malfadado "contrabando legislativo" (também conhecido como "jabutis"). Com efeito, a MP 577/12 cuidava de matéria referente ao setor elétrico, enquanto que, na conversão aludida para a lei 12.767/12, foi introduzido o tema concernente ao protesto de CDA. Inobstante, na ADI 5127, o STF já tenha rechaçado o chamado "contrabando Legislativo", o fez com modulação de efeitos ex nunc, não alcançando, na hipótese em apreço do protesto de CDA, a lei 12.767/12, art 25. Desse modo, tal tese de vício de inconstitucionalidade formal restou afastada na espécie, vencido o ministro Marco Aurélio, que não considerou a antes citada modulação de efeitos na ADI 5127.

No que tange ao aspecto material, o tema é instigante, candente e relevantíssimo, inclusive nos aspectos pragmático e consequencial. Todavia, sem mais delongas e para não cansar os leitores, tendo em vista serem os votos na ADI sub examinem alentados, densos e substanciosos, examinaremos no presente artigo, com mais detença, os votos do relator, ministro Luís Roberto Barroso e o do ministro Edson Fachin, que inaugurou a divergência, sendo certo que o escore final do julgamento foi acachapante de 7x3, vencidos os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Efetivamente, para não cansar os leitores, repita-se, cabe pontuar que, na espécie, os votos do relator e do ministro que abriu divergência são suficientes para a exata compreensão da controvérsia.

Articulou a autora da ação na inicial, no aspecto material, violação à livre inciativa, devido processo legal, isonomia, razoabilidade e se tratar, a medida em tela, de uma sanção política, nos moldes das Súmulas 70 (interdição de estabelecimento pelo fisco, com vistas à cobrança de tributos); 323 (apreensão de mercadorias para compelir o contribuinte a recolher o tributo); 547 (aquisição de estampilhas e despacho de mercadorias nas alfândegas ao contribuinte em débito).

O ilustre relator, ministro Roberto Barrosos, respondeu, uma a uma, com consistência ímpar, as inquinações de inconstitucionalidade, antes referidas, deduzidas pelo autor da ação.

Principiou, o ínclito relator, espancando a increpação de se tratar, o protesto de CDA, uma sanção política, sufragando orientação externada pelo próprio STF de há muito. Com efeito alegou que o protesto de CDA é medida legítima, que não encerra coação ao contribuinte, razoável e proporcional (nos três subprincípios hauridos no direito alemão, a saber, os testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e, por fim, não obstaculiza ou impede o direito de funcionamento da empresa.

Não custa rememorar que o argumento de ser ou não a medida em tela uma sanção política foi o que mais atraiu a atenção dos ministros nos debates travados nas respectivas assentadas do Plenário da Corte. Acresce ao que vem de ser exposto, na contramão do argumento de tratar-se de uma sanção política o protesto de CDA, a alegação, defendida pelo min Roberto Barroso (e sustentado na tribuna pela advogada Geral da União, Dra. Grace Mendonça) de que ele, o protesto de CDA, não é uma punição indireta , oblíqua ou transversa ao contribuinte, para compeli-lo a pagar o tributo. O protesto é sim um meio direto de cobrar o tributo, como ocorre nas relações entre particulares, em que se certifica e se documenta uma dívida e a inadimplência do devedor, só e somente só.

No que atina ao princípio do devido processo legal formal e material (este último aspecto respeitante à razoabilidade e proporcionalidade da medida em apreço), o ministro Roberto Barroso foi de uma precisão cirúrgica ao assentar que, no aspecto formal, não há burla ao devido processo legal, na medida em que, a par dessa medida, o protesto de títulos, ocorrer também entre os particulares em suas relações privadas, estes têm, a seu favor, as medidas judiciais cabíveis, inclusive a sustação do protesto, sem embargo de poderem se defender na esfera administrativa antes da constituição do crédito tributário.

Demonstrou também o ilustre Relator que não há nenhuma mossa de inconstitucionalidade no aspecto material do devido processo legal, posto que o protesto de CDA é adequado, posto que serviente à cobrança do crédito tributário, necessário, na medida em que é menos gravoso do que o executivo fiscal, no bojo do qual existem medidas extremamente constritivas, como a penhora, inclusive a on line, a indisponibilidade de bens etc, etc, etc. Afirmou ainda o insigne relator que, no atinente a proporcionalidade em sentido estrito, os benefícios são maiores que os ônus ou custos. Neste diapasão assinalou, na esteira do II Pacto Republicano, firmado pelos três poderes, cuja pauta incluiu a celeridade e eficácia dos processos, que o protesto de CDAs promove uma desjudicialização no País, cujo congestionamento no Judiciário com execuções fiscais gira em torno de 40% dos processos, segundo dados do CNJ. Outro benefício haurido com o protesto das CDAs é uma menor condescendência ou leniência com a sonegação fiscal.

Por fim, o lustre relator assinalou que não vislumbra nenhuma mácula, com o protesto da CDA, à livre iniciativa, posto que se de um lado os protestos são comuns entre os particulares, do outro não impede ou obstaculiza o livre funcionamento das empresas.

Para o ministro Fachin, que inaugurou a divergência, o protesto de CDA constitui uma sanção política, sendo um mecanismo gravoso e severo, que compele o contribuinte a recolher o tributo, causando, de outro lado, embaraço à livre inciativa. Para sua Exa, o executivo fiscal é menos gravoso e suficiente para a cobrança das dívidas ativas.

Comungamos das razões externadas no primoroso voto, com a devida vênia do ministro Fachin, do ministro Roberto Barroso, sem relegar a plano secundário as razões declinadas pelos demais ministros, inclusive o ilustre decano Celso de Mello, que acompanharam o relator.

Para arrematar, impende apresentar mais duas razões, sem ter a pretensão de esgotar ou exaurir o rico, denso e substancioso debate, acalorado e acirrado, travado pelo ministros do STF nas assentadas em que se debateu o tema ora sob análise: a primeira delas diz respeito ao fato de ser o protesto, na esteira do II Pacto Republicano, um meio coadjuvante da execução fiscal, que se presta , sobretudo em momentos difíceis que o nosso Brasil atravessa, à tornar mais célere e eficaz a cobrança da dívida ativa, para curar e satisfazer os interesses primários da sociedade; a segunda delas é que, com a superveniência do art 25 da lei de conversão 12.767/12, o STJ modificou a sua orientação anterior, admitindo desde então o protesto da CDA como meio célere e eficaz, coadjuvante das execuções fiscais.
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*Gustavo Adolfo Hasselmann é procurador do município de Salvador/BA e advogado militante.