A ressignificação do prequestionamento na sistemática dos precedentes: breves reflexões sobre a relevância do instituto diante da função nomofilática dos Tribunais

No Brasil, o tema, ainda que nas entrelinhas, foi regulado pela primeira vez na Constituição de 1891², que, em seu artigo 59, III, § 1º, alínea "a", dispunha ser cabível o recurso extraordinário "quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela".

Há quem entenda que tal preceito acabou sendo repetido na reforma de 1926, bem como nas Constituições de 1934, de 1937 e de 1946.³

Em 1963, o STF editou os enunciados das súmulas 282 e 356⁴, que permanecem hígidos até hoje. Quatros anos depois, com a CF/67, alguns juristas⁵ passaram a sustentar a desnecessidade do prequestionamento, com base em discussões meramente semânticas.

O prequestionamento sobreviveu às críticas e, em 1988, a Constituição "cidadã" o consagrou como requisito de cabimento dos recursos especial e extraordinário⁶, ao estabelecer que estes devem ser interpostos contra causas decididas em única ou última instância (arts. 102, III, e 105, III).

No decorrer do tempo, as cortes superiores proferiram decisões relativizando a necessidade de o tribunal inferior indicar o dispositivo legal pertinente, bastando que o tema tivesse sido suscitado pelo recorrente e enfrentado na decisão recorrida.⁷ Surgiu, assim, a ideia do prequestionamento implícito, que, aliás, continua sendo admitido pelo STJ⁸, diferentemente do STF⁹.

Esse tratamento diferenciado do STF na análise do prequestionamento tem relação direta com a forma de preenchimento do requisito em cada corte.

No âmbito da corte constitucional, ainda que o tribunal recorrido não enfrente o tema sob a ótica do dispositivo constitucional invocado, basta que o recorrente maneje embargos de declaração para que reste configurado o requisito do prequestionamento, à luz das Súmulas 282 e 356. Por outro lado, no plano do STJ, se o recorrente opuser embargos de declaração e mesmo assim o tribunal a quo não enfrentar a matéria infraconstitucional, o recorrente, na vigência do CPC/73, era obrigado a interpor seu recurso especial, com base no artigo 535, II, do aludido diploma, sob pena de incidência do enunciado da Súmula 211.¹⁰

O NCPC perdeu a oportunidade de avançar e regular com mais clareza o preenchimento do requisito do prequestionamento, inclusive como forma de equalizar os entendimentos das cortes superiores. De qualquer forma, cabe registrar que o novo diploma passou a admitir o prequestionamento ficto (art. 1.025)¹¹. Explica-se: a partir de agora, se o tribunal recorrido não examinar o tema suscitado, basta que o recorrente apresente embargos de declaração, podendo o tribunal, caso "considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", julgar desde logo o processo (se não houver necessidade de produção de provas), aplicando o direito (art. 1.034). Tal sistemática esvazia, de certa forma, a Sumula 211 do STJ.

Outra novidade é que o voto vencido passa a fazer parte do acórdão de julgamento, inclusive para fins de prequestionamento (art. 941, § 3º), alteração positiva que ajuda a combater a jurisprudência defensiva e facilita a demonstração do prequestionamento.¹² É que algumas vezes a questão de direito só é analisada com maior densidade no voto divergente.

Contudo, parece-nos que o momento é de se repensar a real utilidade do prequestionamento, na medida em que as cortes superiores passam a ter o papel primordial de buscar uma uniformização jurisprudencial¹³ cada vez mais intensificada.

Dessa forma, busca-se, inclusive, dar maior concretude a princípios constitucionais basilares, tais como a isonomia entre jurisdicionados que se encontrem em situação jurídica semelhante, a segurança jurídica e a duração razoável dos processos cujos recursos excepcionais versem sobre a mesma questão de direito.¹⁴

Nessa toada, os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926), bem como observar as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante; os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados (art. 927).

Na sistemática de precedentes, em que a maior preocupação é uniformizar e harmonizar o entendimento sobre "questões de direito"¹⁵, o prequestionamento, definitivamente, não pode ser compreendido como a obrigação da parte de demonstrar a vinculação do tema a determinado dispositivo legal ou constitucional (prequestionamento explícito ou numérico).

Os tribunais superiores não devem preocupar-se em perquirir se o tribunal recorrido analisou este ou aquele dispositivo, mas sim se analisou e enfrentou a questão de direito suscitada pela parte (o tema), violando ou não os precedentes das cortes.

A propósito, quando o relator seleciona recursos representativos da controvérsia (no caso de recursos especiais e extraordinários repetitivos, por exemplo), deve apenas identificar com precisão a questão a ser submetida a julgamento (art. 1.037, I, NCPC), e não especificar o artigo da Carta Magna ou da legislação federal capaz de dar lastro à apreciação do tema.¹⁶ Ou seja, o que importa, efetivamente, é a delimitação da questão de direito.

O mesmo raciocínio se aplica no Incidente de Resolução de Recurso Repetitivos (IRDR)¹⁷ e no Incidente de Assunção de Competência (IAC). No primeiro, a questão de direito se repete em muitos processos, existindo risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, a justificar, portanto, a pacificação do tema. No segundo, constata-se a relevância de questão de direito, que, apesar de não se repetir em múltiplos processos, tem grande repercussão social.

Note-se, ainda, que, para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, § 1º).

Nesse contexto, sobretudo dentro da sistemática dos precedentes, a aferição do prequestionamento não precisa refletir uma rígida correlação entre tema e dispositivo legal. Na verdade, o prequestionamento deve ser compreendido como o dever do recorrente de demonstrar que suscitou a questão de direito ao longo do processo e que a mesma foi apreciada pelo tribunal inferior, independentemente da menção ou citação de eventual dispositivo legal.

A observação é importante porque muitas vezes a questão de direito não tem relação direta com determinado dispositivo legal, podendo decorrer de uma intepretação sistemática de algumas normas¹⁸, ou mesmo da própria evolução jurisprudencial, fruto do amadurecimento da sociedade em relação a tema considerado relevante.

Não custa lembrar que o art. 10 do CPC/15 redimensiona o contraditório, estendendo-o também aos fundamentos jurídicos. Nessa mesma linha, o art. 357, § 2° permite que as partes, no momento do saneador, apresentem ao juiz proposta de delimitação das questões de fato e de direito. E, finalmente, do art. 489, inciso II e § 1°, inciso IV consta que "são elementos da sentença os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito", não se considerando fundamentada a decisão que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Nenhum desses artigos faz menção à necessidade da indicação do dispositivo legal, mas apenas ao fundamento de fato ou de direito.¹⁹

Essa nova percepção joga as sementes para uma verdadeira ressignificação do prequestionamento, tema que será explorado com mais profundidade em outro trabalho.

Em reforço a tudo isso, vale registrar que muitas súmulas e teses fixadas em julgamentos de recursos repetitivos não trazem, nos respectivos extratos, quaisquer dispositivos legais, estampando-se apenas a própria questão de direito decidida.

Dentro dessa ótica, não se afigura mais consentâneo com os paradigmas do CPC/2015 o entendimento consolidado do STJ de que, em caso de REsp interposto com base na alínea "c" do permissivo constitucional (dissídio jurisprudencial), o recurso não deve ser conhecido se o recorrente não indicar o dispositivo legal capaz de lastrear a divergência.

Parece-nos que, se o recorrente demonstrou que a questão de direito por ele suscitada foi efetivamente enfrentada pelo tribunal recorrido, mas em sentido diferente da interpretação conferida por outro tribunal, o recurso especial deve ser conhecido.

Primeiro, porque muitas das antigas formalidades - principalmente no âmbito das cortes superiores - foram suprimidas pelo NCPC²⁰, valorizando-se o princípio da primazia de mérito (arts. 4º e 6º), que também pode ser invocado in casu.

Segundo, porque tal exigência - indicação do dispositivo legal - não tem previsão no CPC e tampouco consta do Regimento Interno do STJ. Aliás, muitas vezes a divergência sobre o mesmíssimo tema está assentada em fundamentos jurídicos distintos, inclusive de leis diferentes, dada a natureza da discussão (Código de Defesa do Consumidor x Lei dos Planos de Saúde; Código Civil x Lei de Direitos Autorais; Lei Antitruste x Lei de Propriedade Industrial, etc.). Ou seja, trata-se de ranço de uma jurisprudência defensiva totalmente incompatível com o sistema de precedentes (focado na harmonização da questão de direito).

Terceiro, porque, se o relator do STJ consegue identificar a questão de direito em discussão e percebe que a mesma foi decidida em descompasso com o paradigma, mesmo sem a indicação do artigo de lei, deveria, por uma questão de boa-fé e cooperação (arts. 5º e 6º), conhecer o REsp com base no dissídio para apreciar o tema.²¹ Ora, o que está em jogo é a segurança jurídica, a isonomia e possibilidade de julgamento do mérito, cânones do CPC/15 muito mais valiosos que a forma.

Claro que, se a fundamentação do REsp for deficiente e não houver a efetiva demonstração da divergência dentro dos parâmetros do CPC/15 (art. 1.029, § 1º) e do Regimento Interno do STJ (art. 255, § 1º), o recurso não deve ser conhecido, aplicando-se, inclusive, o enunciado da Súmula 284.

Agora, se a divergência sobre determinada questão de direito (prequestionada) estiver devidamente demonstrada, deve o STJ dar prosseguimento ao recurso, podendo o ministro relator, inclusive, caso constate eventual déficit de fundamentação, intimar qualquer das partes para se manifestar a respeito, à luz do já referido artigo 10 do CPC/15, nos termos do artigo 255, § 5º, do RISTJ.²² Afinal, o foco deve ser no objetivo (uniformizar), e não nos meios (viabilizar o acesso).

Em recente julgamento, o Ministro Napoleão Maia do STJ fez uma severa crítica às chamadas "formalidades" processuais, destacando que "só existe uma decisão afirmando ser exigível a indicação de dispositivo legal" no caso do REsp interposto com base em dissídio jurisprudencial (REsp 1.346.588) e que todas as posteriores apenas fazem referência a essa, sem acréscimo de fundamentação ou doutrina²³. Tal assertiva demonstra que nossa inquietude também é sentida pelos próprios julgadores.

Em resumo, considerando a sistemática dos precedentes do NCPC, a bussola interpretativa de nossos tribunais deve estar calibrada para harmonizar questões de direito, e não fomentar incongruências, cultuando formalidades.

Na aferição do prequestionamento, deve-se valorizar muito mais o debate sobre o tema e a chance de pacificar os entendimentos, do que a catalogação dos dispositivos. Não faz mais sentido restringir a discussão a filigranas processuais, suscitando, por exemplo, ausência de vinculação/correlação entre a questão de direito decidida e determinados dispositivos legais, com o único objetivo de fulminar recursos, se a função das cortes superiores é, acima de tudo, garantir a isonomia e a segurança jurídica, em benefício de toda a coletividade.

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1 AgRG nos EDcl. nos Embargos de Divergência nº 96.802/RJ (RTJ 109/299-304) - voto do Ministro Alfredo Buzaid.

2 RANÑA, Leonardo Fernandes. O prequestionamento no STJ. Uma breve abordagem da visão atual da Corte e das mudanças trazidas pelo Novo CPC. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 253, 2016, p. 332.

3 SANTOS, Alexandre Moreira Tavares dos. Prequestionamento. Disponível em https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:rOt7udfzC6gJ:www.agu.gov.br/page/download/index/id/870178+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em 31.10.2016.

4 Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

5 SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro. São Paulo: RT, 1963.

6 Para Alexandre Câmara, o prequestionamento é a exigência de que o recurso verse sobre matéria que tenha sido expressamente enfrentada na decisão recorrida. RESp e RE só podem versar sobre o que tenha sido decidido, não sendo possível inovar suscitando-se matéria (ou fundamento) que não tenha sido suscitado e apreciado na decisão recorrida. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 539).

7 RE 170204/SP, Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJU 14.05.99.

8 "(...) 1. O dispositivo de lei federal tido por violado não precisa está expressamente mencionado no acórdão recorrido, bastando para caracterização do prequestionamento que a matéria tenha sido debatida pelo Tribunal de origem. Admite-se o prequestionamento implícito. Precedentes. AgRg no REsp 1196680/RS, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 06/10/2010).

9 "(...) Agravo regimental no recurso extraordinário. Ausência de prequestionamento. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Execução de contribuições previdenciárias. Competência. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Incidência da Súmula 279/STF. 1. A Corte Suprema não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional, sob pena de se inviabilizar o conhecimento do recurso extraordinário (AgRG no RE 383.700/PR, Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 09.11.2015).

10 Súmula 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Vale recordar, ainda, a Súmula 98: Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

11 Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Tal dispositivo guarda certa sintonia com os Enunciados das Súmulas 282 e 356, em que pese a existência de uma ressalva final.

12 Em tom crítico, destaca o ex-Ministro Eduardo Ribeiro: "(...) o fato de um voto vencido orientar-se pelo exame de questão, a que ficaram alheios os demais votos, ou que daquele hajam dissentido, não terá o condão de fazer com que a decisão recorrida haja violado a lei ou a Constituição". (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro. O prequestionamento e o novo CPC. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 256, 2016, p. 175-176).

13 "A técnica da tutela recursal pluri-individual representa a explicitação do reconhecimento da função nomofilática do recurso-piloto, mediante o fracionamento do exame dos dois interesses que ele veicula, o interesse público, por um lado, e o interesse individual do recorrente, por outro". DANTAS, Bruno. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a nova função dos Tribunais Superiores no Direito Brasileiro, 3a edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 528/529.

14 "Na verdade, quando o STF ou o STJ aprecia o recurso-piloto e emite juízo de cassação acompanhado da expedição de comando normativo sobre a questão de direito, a consequência prática é que todos os acódãos impugnados nos recursos sobrestados na origem, na medida em que versem sobre a questão de direito decidida pelo tribunal superior no recurso representativo, deixam de existir juridicamente, seguindo o mesmo destino do acórdão impugnado no recurso-piloto." DANTAS, Bruno. Teoria dos recursos repetitivos: tutela pluri-individual nos recursos dirigidos ao STF e STJ (art. 543-B e 543-C do CPC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 132.

15 A expressão "questão de direito" é largamente utilizada no NCPC: vide artigos 928, parágrafo único, 947, caput e § 4º, 976, § 4º, 983, 985, I e II, 987, § 2º, 1.036, caput e § 5º.

16 "(...) Ultrapassada a etapa de escolha dos recursos afetados, caberá ao relator no Tribunal Superior proferir decisão de afetação, na qual identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento e determinará a suspensão do processamento de todos os recursos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. Aqui, se tem uma importante etapa, eis que caberá ao relator determinar os limites do que será julgado, sendo ainda importante que indique sob quais fundamentos o julgamento será discutido, para demonstração da amplitude do debate que auxiliará a aplicação do padrão decisório (art. 1.035, § 5º), a posteriori, e garantir a impossibilidade de ocorrência de decisão surpresa (vedada pelo art. 10). (THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco, PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC - Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 326).

17 Note-se que o 979, artigo § 1o, dispõe que tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.

18 Para Humberto Ávila, podem existir normas "mesmo sem dispositivos específicos que lhe deem suporte", dando como exemplo o princípio da segurança jurídica. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, 10ª ed., São Paulo: Malheiros: 2009, p.30-31.

19 O Enunciado n° 1 da ENFAM é enfático ao dispor que "entende-se por "fundamento" referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes."

20 Possibilidade do prequestionamento ficto (art. 1.025); desnecessidade de ratificação do recurso já interposto no caso de rejeição de embargos de declaração (1.024, § 5º), assim como no caso de recurso extraordinário já interposto, quando os embargos de divergência não alterarem a conclusão do julgamento anterior (art. 1.044, § 2º) ou na hipótese do artigo 1.041, § 2º; fim da exigência de demonstração da repercussão geral em capítulo preliminar do recurso (art. 543-A, § 2º, do CPC/73 e 1.035, § 2º do NCPC); fungibilidade entre o REsp e o RE (arts. 1.032 e 1.033); relativização dos vícios formais de recurso tempestivo (art. 1.029, § 3º - vide também Enunciado 220 do FPPC);

21 A mesma crítica é feita pela doutrina quando o STJ não conhece de REsp pelo fato de o recorrente não ter indicado o fundamento constitucional do recurso (qual das alíneas): "Parece óbvio que nessas circunstâncias o recurso especial, se preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, deverá ser conhecido e apreciado. Outrossim, sem embargo da eventual clareza das razões recursais, incide, na situação ora relatada, o princípio do iura novit curia, decorrente da máxima mihi factum, dabo tibi ius, pela qual se pressupõe que o magistrado conhece a lei, sendo desnecessária indicação expressa do permissivo constitucional que deu azo à interpretação do especial (VAUGHN, Gustavo Fávero. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 254, 2016, p. 350).

22 Art. 255 - O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.
(...)
§ 5º No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie, com observância da regra prevista no art. 10 do Código de Processo Civil. (redação conforme Emenda nº 24, de 28 de setembro de 2016).

23 REsp 1.455.735/PR. Acórdão ainda não publicado. Notícia disponível em https://www.migalhas.com.br/Pilulas/248148^. Acesso em 31.10.2016.

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*Marcelo Mazzola é advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen Advogados. Mestrando em Direito Processual pela UERJ.

*Humberto Dalla Bernardina de Pinho é promotor de Justiça no Estado do RJ. Professor associado de Direito Processual Civil (UERJ). Martin-Flynn Global Law Professor (University of Connecticut School of Law).