Progressos em matéria de tributação pelo ICMS

No entendimento agora defenestrado, a Corte havia decidido por uma interpretação literal da norma da lei complementar regente, pela qual só haveria tal creditamento quando e se inexistisse a operação econômica final, nada se podendo exigir a tal título se houvesse tal operação, mas por valor real inferior àquele fixado lá atrás, no início do circuito econômico, pela autoridade tributária estadual.

No modo operativo desse sistema de substituição tributária, os Estados desde o início da circulação econômica do bem ou serviço fixam o montante pautado daquilo que será a operação final destinada ao consumidor, e cobra ali desde logo o ICMS assim calculado. Acontece que, no contexto das relações econômicas, pode acontecer, e às vezes isso ocorre, que tal venda final se processe por valor inferior àquele arbitrado, tudo por tais ou quais motivos de mercado.

A substituição tributária, albergada na ordem tributária constitucional do Brasil, foi criada para a um lado adiantar receitas fiscais do Estado, e de outra parte para facilitar a fiscalização evitando meios sonegatórios. Tais motivos de cunho inegavelmente prático, não autorizavam, contudo, a se afrontar princípios básicos da tributação no país e que asseguram ao contribuinte o direito de só pagar o tributo autorizado e quantificado na matriz legal.

Tributo exige de modo estrito um fato gerador, uma base de cálculo e uma alíquota bem definidos em lei. A base de cálculo do ICMS com ou sem cobrança por substituição tributária é bem descrita e enquadrada nos parâmetros que extraímos da lei comum, da lei complementar, com assento no seu desenho constitucional.

Não se pode, a que argumentos for, se impor o ICMS atribuindo à operação tributável um valor econômico superior àquele demonstradamente exposto como o real. Ademais, como bem enfatizou a ótima ministra Cármen Lucia, hoje as fiscalizações já dispõem de instrumentos digitais muito aperfeiçoados na investigação de ocasionais desvios na quantificação das operações comerciais em tela, devendo os Estados cuidar do controle das mesmas para que inocorra falsidade nos faturamentos respectivos.

Infelizmente, com motivações de ordem prática, mas tangenciando o bom Direito, a Corte modulou a decisão só a aplicando a quem já estivesse discutindo o problema em juízo. Ou seja, quem tinha se submetido às leis estaduais vigentes saem perdendo no fim das contas. Daí porque se aconselha sempre ao contribuinte a litigar nessas zonas sombreares da gestão tributária. Para que a prudência prática dos julgadores não lhe traga prejuízos irrecuperáveis.

Com essa nítida progressão da jurisprudência do STF na matéria afeta ao ICMS, seria bom que se voltasse ao tema da abstrusa cobrança "por dentro" do tributo, incidindo o imposto sobre o valor da operação acrescido do valor dele imposto. Tal sistema sobre ser uma autêntica contradição em termos - pois ao ocorrer o fenômeno jurídico da incidência existe um montante, a chamada base imponível, que, naquele momento, por óbvio, ainda não incorpora o acréscimo tributário - é por certo um agravamento incrível dos custos das empresas, como se vê nos casos flagrantes da energia elétrica ou da telefonia, cujo ônus com o ICMS anda perto de 1/3 do custo total das tarifas.
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*João Luiz Coelho da Rocha é advogado e sócio no escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados. Professor de Direito da PUC/RJ.