Ensaio sobre a cegueira (dos idealizadores do atual projeto de novo código comercial)

1. O momento é extremamente inoportuno para a edição de um diploma legal desta magnitude, que irá afetar toda a atividade empresarial do Brasil. Transcorrido o longo e penoso processo de impeachment, ousamos dizer que há questões mais importantes e merecedoras de atenção do nosso Legislativo antes que sequer se cogite pela eventual completa reforma da legislação comercial, tais como as reformas trabalhista, tributária e previdenciária, estas sim urgentes e necessárias, por terem ligação direta com os reais problemas enfrentados pelas empresas em nosso País.

2. Não é necessário um Código Comercial para que o Direito Comercial e, por conseguinte, as empresas, tenham a devida autonomia e proteção jurídica. Qualquer estudioso sabe que o Direito Comercial goza de autonomia científica, didática e constitucional (art. 22, I, CF), enquanto ramo próprio do Direito. A unificação do Direito das Obrigações e o regramento do Direito de Empresa no Código Civil de 2002 não enfraqueceram, ao contrário do que alguns propunham, a relevância das empresas e do estudo do Direito Comercial no Brasil.

3. O pensamento codificador do século XIX não é condizente com as necessidades do século XXI, caracterizado por um mundo "líquido", nas palavras de Zygmunt Bauman³. Especialmente no ramo dos negócios, que é por definição dinâmico, inovador e imprevisível - o que tem se acentuado com o uso de novas tecnologias -, é duvidosa a necessidade e mesmo a possibilidade de se regular toda a atividade comercial por meio de um único diploma legal. No campo do Direito Comercial, mais eficiente seria, a nosso ver, a edição de leis pontuais que venham a alterar problemas específicos relacionados às empresas, sendo preferíveis cirurgias pontuais ao transplante de um órgão por inteiro.

4. Ainda que um Novo Código Comercial fosse desejável, se superados os pontos acima, o projeto atualmente em tramitação é dotado de diversas imprecisões técnicas. Sob o argumento de que esta discussão é "acadêmica", esquecem-se alguns que será justamente a Academia que, ao editar livros e "doutrinas", irá nortear a interpretação do Código Comercial, assim que um juiz, árbitro ou intérprete necessitar de uma solução para um dispositivo legal. Sem adentrar no inevitável conflito de interesses dos autores do projeto neste aspecto (os quais certamente serão contratados para resolver problemas interpretativos e de aplicação da nova lei, ou então questões relativas ao problema dos contratos incompletos⁴), podemos citar os seguintes artigos paradigmáticos do projeto, em caráter meramente exemplificativo (eis que as imprecisões são muitas):

4.1. "Art. 82. O negócio jurídico empresarial nulo pode ser confirmado, por retificação ou ratificação, a qualquer tempo, mesmo que já iniciada a ação de nulidade", em total desencontro com a teoria geral do direito civil (art. 169 do CC)⁵, que impede a confirmação de um negócio jurídico nulo.

4.2. "Art. 100. Em caso de omissão deste Código, da lei, do contrato empresarial, do contrato social, do estatuto, do regulamento ou de qualquer outro instrumento de negócio jurídico empresarial, será de 10 (dez) dias o prazo para o exercício de direito ou cumprimento de obrigação ou dever. Parágrafo único. O juiz pode fixar prazo diverso no caso de a parte demonstrar a impossibilidade temporária do exercício do direito ou cumprimento da obrigação ou dever no previsto pelo caput". Por estes dispositivos, ai de quem se esquecer de estipular os prazos aplicáveis a cada situação, e não for capaz de exercer seu direito ou cumprir sua obrigação em 10 dias. Não o sendo, a solução dada pelo legislador seria a prestação jurisdicional. Mas será que o juiz também deveria observar este prazo de 10 dias?

4.3. "Art. 188-S. Se o devedor ainda não estiver falido no Brasil, o reconhecimento de processo falimentar no exterior, principal ou subsidiário, acarreta a suspensão das execuções individuais em curso na Justiça brasileira. § 1º. No caso do caput, o Ministério Público ou qualquer credor pode requerer a falência do devedor no Brasil, ainda que ausentes os requisitos do art. 94 da lei 11.101/05", parágrafo o qual faz a alegria de todo e qualquer promotor ao lhe dar poderes para requerer a falência de empresas.

4.4. "Art. 267. Em caso de inadimplemento, o empresário credor pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação", esquecendo-se o legislador do art. 5º, XXXV, da CF, que já dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Será realmente necessário um artigo no Código Comercial para reforçar o óbvio?

4.5. "Art. 270. O empresário, seus empregados e prepostos, bem assim qualquer pessoa envolvida com a exploração da atividade empresarial tem o dever de adotar, diante de qualquer evento potencial ou efetivamente danoso, todas as medidas ao seu alcance capazes de mitigar seu próprio prejuízo e o de terceiros", exigindo do empresário sua atuação como um herói, antevendo qualquer evento "potencial ou efetivamente danoso", em uma atividade de risco como é, por natureza, a atividade empresarial.

5. O projeto se utiliza demasiadamente de princípios e cláusulas gerais. É certo que em Direito Constitucional os princípios são tidos por muitos como a panaceia para todos os males, com a profusão das doutrinas de Ronald Dworkin⁶, Robert Alexy⁷, Humberto Ávila⁸ e outros. No campo dos negócios, porém, estudos apontam que o essencial é a segurança jurídica, a clareza e a previsibilidade das instituições (Douglass North⁹), a fim de que seja gerado um ambiente favorável à atividade empresarial, com reduzidos custos de transação (Ronald Coase¹⁰). Ninguém deseja investir seus recursos se não tem conhecimento das regras do jogo e de como (ou mesmo se) as instituições funcionam. O projeto de Código Comercial, entretanto, abusa dos princípios e das cláusulas gerais, descuidando-se o legislador do fato que o conteúdo de tais dispositivos será, muito provavelmente, aquele que o juiz, árbitro ou intérprete desejar emprestar na ocasião (campo este objeto de farto estudo pela economia comportamental).

6. O projeto em nada contribui para a inovação da ciência do Direito. Pasmem: os autores do projeto confessam que diversos dispositivos são meras transcrições "requentadas" do Código Comercial de 1850 ou mesmo de leis vigentes há décadas, sob o argumento de que o reforço a outras leis é positivo. É o caso dos artigos 281 e 282 do projeto, que praticamente replicam os artigos 130 e 131 do Código Comercial de 1850, ou dos artigos 253 a 261, que se baseiam nos artigos 265 a 277 da lei 6.404/76 (lei das S.A.) para regular os "grupos de direito", os quais "são letra absolutamente morta na realidade brasileira"¹¹: em pesquisa no site da JUCESP, temos 8 (oito) grupos de direito registrados em São Paulo (a título de comparação, o número de S.A. passa dos 18 mil, e o número de Limitada supera os 1,6 milhão). Como diria Modesto Carvalhosa, o legislador "descurou-se de um princípio fundamental do direito, que é o da antecedência do fato que o direito quer regular"¹².

7. Last but not least, não foi divulgado qualquer estudo científico sobre os custos e os impactos que serão gerados às empresas após a promulgação do Novo Código Comercial.¹³ Na eventual hipótese de todos os itens 1 a 6 acima puderem ser contrariados em nome da dialética, este ponto nº 7 nos parece insuperável, e é o mais importante. Durante esses 5 (cinco) anos desde a sua gênese, os ilustres autores do Projeto, sejam acadêmicos ou congressistas, não encomendaram qualquer estudo científico que justifique os custos e impactos que certamente existirão às empresas em decorrência da edição do Novo Código proposto. O discurso adotado por eles tem sido meramente retórico, no sentido de que será positiva a edição de um Novo Código Comercial, sem qualquer embasamento científico. Em qualquer país sério, um diploma legal desta relevância jamais seria promulgado sem uma devida pesquisa prévia realizada por economistas, estatísticos, matemáticos etc., que justifique com dados e números que as externalidades e os incentivos gerados serão positivos.

Diante do exposto acima, concluímos constatando o que há havíamos adiantado na introdução: para nossa angústia, Otto von Bismarck estava certo em sua colocação. Se há alguma honestidade intelectual por parte dos idealizadores e entusiastas desta empreitada de projeto de novo Código Comercial, a sociedade como um todo merece resposta em relação aos pontos acima (especialmente o cabalístico nº 7). Caso contrário, como sói ocorrer em nosso País, teremos a edição de mais uma lei "goela abaixo", que estará aí para ser aplicada, interpretada e enfrentada por todos. Mas não há qualquer problema - diria um desavisado -, pois no Brasil o sistema judiciário é eficiente, e os bons advogados são baratos... Quem será que irá pagar a conta?
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1 Disponível neste link.

2 Contudo, a lista de Universidades que se manifestaram contrariamente ao projeto tem aumentado, hoje incluindo USP, FGV, UFRGS, PUC-RS, UFMG, UFF e outras. Ademais, são muitos os Professores de Direito Comercial que já se manifestaram contrariamente ao conceito de um Novo Código Comercial. Pressupomos que referidos Professores não tenham, naturalmente, qualquer intenção de depreciar seu próprio campo científico, o que seria suicídio. Preferimos pensar que há justo motivo para as críticas feitas por especialistas.

3 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

4 Tema este objeto do Prêmio Nobel de Economia em 2016, conferido a Oliver Hart e Bengt Holmström, que passam a fazer parte do rol de vencedores do Nobel com estudos atinentes à Análise Econômica do Direito (ou Law & Economics), juntando-se a Ronald Coase, Gary Becker, George Akerlof, Douglass North, Eugene Fama, Oliver Williamson e outros.

5 "Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo."

6 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

7 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014.

9 NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: University Press, 1990.

10 COASE, Ronald H. O problema do custo social. In: Revista de Direito Público da Economia. Ano 1, nº 1. Belo Horizonte: Fórum, 2003.

11 SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 169.

12 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas, 4ª ed., v. 4, t. II. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 358.

13 Temos conhecimento apenas de estudo realizado em 2014 por Luciana Yeung e Luciano Benetti Timm, que apontou os altos custos da edição de um Novo Código Comercial (a esse respeito, vide <https://www.migalhas.com.br/quentes/201598/estudo-projeta-impactos-economicos-do-novo-codigo-comercial>). É verdade que muitos aspectos apontados foram superados desde então, em virtude de sucessivas correções realizadas no Projeto, porém desta afirmação não decorre a falácia de que os custos serão inexpressivos, ou de que não é necessário um estudo aprofundado que defenda cientificamente o projeto.

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*Rodrigo Dufloth é sócio da área empresarial do escritório Carvalho, Machado e Timm Advogados. Membro da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Professor do LLM em Direito dos Negócios da UNISINOS. Mestrando em Direito Comercial na USP (Largo São Francisco).