Improbidade administrativa e colaboração premiada: pode a defesa ter acesso negado à integralidade de uma delação?

Nesta série de artigos, muito temos tratado do alto número de operações policiais e ministeriais deflagradas nos últimos meses, as quais têm gerado, para além da esfera penal, diversas ações de Improbidade Administrativa. A partir dessas investigações, tornou-se realidade notória o aumento da quantidade de colaborações premiadas.

Como se sabe, os acordos de colaboração premiada constituem profundo lastro probatório, os quais muitas vezes são capazes de alicerçar condenações de forma quase que autossuficiente. Ocorre, todavia, que, se mal administrada, essa forma de prova pode acabar por ferir gravemente o direito de defesa dos acusados. De fato, pode ocorrer uma série de violações a partir do uso equivocado do instrumento da colaboração, concentrando-se este artigo na análise do direito de acesso pelos acusados à integralidade das delações nas quais são mencionados.

Nesse sentido, é preciso lembrar da Súmula Vinculante 14 do STF, que assim dispõe acerca do direito ao acesso amplo de elementos de prova:

"É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa."

A partir desse verbete, os tribunais nacionais vêm entendendo pelo direito ao acesso à integralidade de acordos de delação premiada em ações penais; porém, afasta-se a aplicação da Súmula Vinculante em ações de natureza cível e administrativa, o que gera total descompasso com o sistema de garantias constitucionais dos acusados, sobretudo na seara da Improbidade.

A propósito, o próprio sítio eletrônico do STF, na descrição da aplicabilidade de súmulas, apresenta as seguintes limitações quanto à SV nº 14¹:

Inaplicabilidade da Súmula Vinculante 14: procedimentos de natureza cível ou administrativa
"O Verbete 14 da Súmula Vinculante do STF (...) não alcança sindicância que objetiva elucidação de fatos sob o ângulo do cometimento de infração administrativa. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental em que se reiterava alegação de ofensa ao referido enunciado, ante a negativa de acesso a sindicância." (Rcl 10771 AgR, relator ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 4.2.2014, DJe de 18.2.2014)

"O agravante não trouxe novos elementos aptos a infirmar ou elidir a decisão agravada. Como já demonstrado, a Súmula Vinculante nº 14 é aplicada apenas a procedimentos administrativos de natureza penal, sendo incorreta sua observância naqueles de natureza cível." (Rcl 8458 AgR, relator ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 26.6.2013, DJe de 19.9.2013)

Ocorre, todavia, que esse entendimento restritivo leva a situações em que acusados de atos hipoteticamente ímprobos sujeitam-se a uma marcha processual que lhes afasta o conhecimento integral daquilo que origina as imputações: nega-se o direito de acesso à integralidade de acordos de delação premiada, inobstante o arcabouço probatório tenha origem exatamente nos depoimentos ou documentos apresentados pelo colaborador.

Nesse cenário, não se pode perder de vista que ações de Improbidade Administrativa possuem natureza híbrida, ora com dispositivos de caráter cível, ora com comandos de nítido caráter penal. É indubitável o intento da Lei de Improbidade Administrativa de apenar os praticantes dos atos ali descritos, o que importa maior cautela no trâmite processual, para que se garanta, efetivamente, a defesa plena dos acusados.

Desde já, questiona-se: é lícito que os acusados venham a sofrer eventual condenação por Improbidade em processo que se funda em informações a que somente os órgãos persecutórios tiveram acesso?

Nessa senda, vem à baila o princípio da comunhão da prova, segundo o qual as provas produzidas não pertencem à parte, mas, sim, ao processo: nesse sentido, nenhuma das partes pode selecionar/eleger trechos de uma prova para aproveitar apenas a parcela que lhe interessa; uma vez produzida, a prova será integralmente utilizada, seja para levar à apenação, seja para levar à absolvição dos acusados.

São lamentáveis, portanto, as ocasiões em que o Ministério Público omite informações constantes de um acordo de delação premiada, o que não é raro ocorrer em ações de Improbidade Administrativa, exatamente pelo entendimento de que a Súmula Vinculante nº 14 do STF restringe-se à esfera penal. A partir disso, o próprio Parquet elege as informações que entende pertinentes ao processo, mas tão somente aquilo que é favorável à condenação, afastando das defesas a oportunidade de construir suas teses a partir de tudo o que está relacionado ao caso.

Em alguns casos, os patronos dos acusados nas ações de Improbidade Administrativa são os mesmos das ações penais que tratam dos mesmos fatos, o que leva à esdrúxula situação em que as próprias defesas têm de apresentar nos autos do processo de Improbidade documentos que dizem respeito ao acordo de delação premiada - já que nesse procedimento cível eles foram omitidos. Contudo, quando as defesas não coincidem (o que é comum), os acusados ficam à mercê da juntada pelo Ministério Público ou do convencimento do Magistrado quanto à conveniência de se determinar a apresentação integral.

Ocorre que permitir esses juízos de conveniência do Parquet e do Magistrado não condiz com a ótica constitucional de um processo que visa a apenações que incluem graves restrições de direito. O que documentos omitidos revelam? Essa situação não é passível de levar aos autos uma versão fora de contexto, isto é, uma recriação de fatos?

Isso pode causar, ainda, circunstâncias absurdas em que um processo já está quase sentenciado e os acusados descobrem que há mais documentos relacionados à delação que subsidiou a narração fática do Ministério Público. Nessas ocasiões, não é difícil perceber que a instrução do feito poderia ter sido completamente diferente se os acusados tivessem acesso anterior à integralidade daquilo que verdadeiramente funda a ação.

Por vezes, os demais documentos ou depoimentos podem ser desnecessários, mas não se pode afastar, sem acesso integral, a possibilidade de que a partir deles se revele a inocência dos réus ou, quiçá, o envolvimento de outros atores no contexto supostamente ilícito. É preciso perceber, portanto, que cabe aos acusados e suas defesas a análise da pertinência de determinado documento ou depoimento, até mesmo para fins de descredibilização de um delator, tendo em vista possíveis contradições, ainda que não diretamente relacionadas à figura do acusado.

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1 https://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230.

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*Ticiano Figueiredo é sócio do escritório Figueiredo & Velloso Advogados Associados.

*Alberto Malta é sócio do escritório Malta Valle Advogados.