Estado não deve exigir ITCMD na transmissão de bens localizados no exterior

Hoje no estado de SP, a transmissão por sucessão ou doação de bem ou direito avaliado hipoteticamente em R$ 10 milhões, está sujeita ao pagamento do ITCMD no valor de R$ 400 mil. A partir de janeiro de 2017, o ITCMD nesse mesmo exemplo pode chegar a R$ 2 milhões, caso a alíquota passe a ser de 20%, como vem sendo especulado.

Relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, o ITCMD deve ser recolhido ao Estado onde estiver localizado o bem, ou ao DF. Em relação a bens móveis, títulos e créditos, o imposto deve ser pago ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou onde tiver domicílio o doador, ou ao DF.

Já em relação aos bens e direitos localizados no exterior, a transmissão por sucessão ou doação atualmente não deve sofrer a incidência do ITCMD, mesmo que o inventário seja processado ou que o doador esteja domiciliado no Brasil - mas não se deve descartar a incidência do imposto no país onde estiver localizado o bem ou direito, a depender da legislação local - tema que interessa, inclusive, aos contribuintes que pretendem aderir à Lei de Repatriação para regularizar os ativos mantidos no exterior e planejam transferir os bens aos sucessores.

Isso não significa, porém, que o contribuinte não será cobrado pelo Estado onde se processar o inventário ou tiver domicílio o doador. É que a não incidência do ITCMD na transmissão de bens e direitos localizados no exterior é alvo de polêmica entre o fisco e os contribuintes.

Quem diz que o imposto não é devido na transmissão de bem ou direito no exterior é o Judiciário, e quem diz que o imposto é devido, segundo os Estados, é a lei. A grosso modo, neste conflito o Judiciário fala mais alto do que a lei, mas o contribuinte deve buscar socorro na justiça para afastar os efeitos da lei e não sofrer a cobrança do Estado.

A tese que vem prevalecendo no Judiciário é a de que o ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão em lei complementar, de caráter nacional, como exige a Constituição Federal, sendo insuficiente a previsão de incidência em lei estadual. Assim decidiu o Órgão Especial do TJ/SP:

"I - Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1°, inciso III, alínea b, da Constituição Federal.

II - O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens - móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos - localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação, mantendo uniforme o sistema de tributos.

III - Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente. (Arguição de Inconstitucionalidade n. 0004604-24.2011.8.26.0000, Relator Desembargador Guerrieri Rezende)"

Ou seja, a não incidência do ITCMD na hipótese em questão é, por assim dizer, momentânea, pois a rigor a cobrança do imposto depende "apenas" da vontade do Congresso Nacional em promulgar a lei complementar necessária para regulamentar a questão. Deste modo, o contribuinte que desejar escapar do imposto deve doar os bens localizados no exterior enquanto é tempo, antes que o Congresso regulamente a incidência, pois assim que isso acontecer, a tese que hoje vem sendo acolhida nos Tribunais, passa a não ter mais sentido.

Por fim, é importante ressaltar que apesar dos procedentes dos Tribunais serem em sua maioria favoráveis à não incidência do ITCMD na transmissão de bens e direitos localizados no exterior, a questão não pode ser considerada definitivamente decidida no Judiciário. A decisão final caberá ao STF, no RE 851108, relator o ministro Dias Toffoli, que aguarda julgamento desde o final de 2015.

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*Vinicius de Barros é advogado do escritório Teixeira Fortes Advogados Associados.