O NCPC e a antinomia em matéria de verba honorária da Fazenda Pública em Execução Fiscal

A partir de tal critério, adota-se percentuais escalonados, a serem aplicados de acordo com o valor da condenação/proveito econômico e grau de zelo do profissional, trabalho desempenhado e tempo exigido para tanto. Eis os termos em que positivado o referido critério - art. 85, §3º, do CPC/15:

"Art. 85 - (...)

§ 3^o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2^o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos." (g.n.)

Note-se que os termos "condenação" e "proveito econômico" mencionados em cada inciso denotam, em consonância com o caput do citado §3º, que tais percentuais devem ser aplicados seja a Fazenda Pública vencedora ou vencida.

Tais disposições do novel Diploma Processual inovam ao estabelecer critério específico de cobrança de verba honorária para o caso de a Fazenda Pública restar vencedora, uma vez que o antigo CPC (1973)¹ estabelecia critério específico (equitativo) apenas para o caso de revés fazendário.

De fato, nos termos do CPC/73, a hipótese de êxito fazendário não dispunha de previsão específica quanto ao critério de fixação de verba honorária, sujeitando-se ao critério geral, previsto aos processos de pessoas naturais e jurídicas, de direito publicou ou privado, no patamar de 10% a 20% sobre o valor da condenação (art. 20, §3º).

Ausente previsão específica sobre o tema para a hipótese de êxito fazendário, no âmbito das Execuções Fiscais, a regra geral prevista no CPC/73 era preterida face ao disposto no decreto-lei 1.025/69.

Referido decreto-lei fixa percentual (de 20%) a título de honorários advocatícios², devidos pelo contribuinte na cobrança de dívida tributária e não tributária, encargo fixado sobre o valor do crédito, por ocasião da sua inscrição em dívida ativa.

No entanto, com o advento do CPC/15, havendo disposição específica de critério de fixação de verba honorária em caso de êxito da Fazenda Pública, introduziu-se no Ordenamento Jurídico norma conflitante com o disposto no decreto-lei 1.025/69.

Importante frisar que, a despeito do art. 1º, do referido decreto-lei 1.025/69, fixar a cobrança do encargo (de 20%) sob o vocábulo de "taxa", existem sólidos pronunciamentos do Poder Judiciário reconhecendo a sua natureza jurídica de honorários advocatícios.

A exemplo disso, verificam-se (i) entendimento erigido pela 1ª seção do STJ, em regime dos Recursos Representativos da Controvérsia (art. 543-C, do CPC/73 - REsp 1.143.320/RS³, (ii) Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos⁴, e (iii) Arguição de Inconstitucionalidade julgada perante o TRF da 4ª região⁵.

A próprio legislação reconhece a natureza de verba honorária do acréscimo previsto pelo decreto-lei 1.025/69, conforme previsto no decreto-lei 1.645/78⁶.

Não poderia ser diferente, pois, caso o acréscimo de que trata o decreto-lei 1.025/69 fosse interpretado como taxa, decorrente de eventual prestação de serviço público divisível, mostrar-se-ia insubsistente a cobrança sob tal titularidade, uma vez que seu percentual é aplicado sobre expressão econômica (base de cálculo) que não tem relação com o custo da suposta atuação estatal.

Melhor dizendo, no caso do decreto-lei 1.025/69, como ponderado acima, o acréscimo é exigido no momento da inscrição (registro) do débito em dívida ativa. Trata-se, portanto, de providência que se limita a registrar os dados do débito em controle interno da Administração Pública, para fins de cobrança executiva.

Logo, para a realização do "suposto" serviço, o ônus da Administração Pública não se altera em razão do número de dígitos do valor a ser inscrito. Não há maior ou menor relevância do trabalho estatal, em decorrência do valor envolvido, uma vez que tal providência não demanda juízo de valor.

Nesse contexto, atribuir ao referido acréscimo de 20% a natureza tributária de taxa, sujeitá-lo-ia às comungadas lições doutrinárias e pacífica jurisprudência do STF⁷, no sentido de que há inconstitucionalidade da taxa quando "não corresponder a efetivo exercício de poder de polícia ou a serviço prestado ao contribuinte".

Como viés derradeiro à confirmação da natureza de verba honorária do encargo em questão, surge a recentíssima lei 13.327/16, que "altera a remuneração de servidores públicos e dispõe sobre honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações".

De acordo com referido normativo, ratifica-se que o encargo instituído pelo decreto-lei 1.025/69 tem a natureza de verba honorária, ao dispor:

Art. 29. Os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais pertencem originariamente aos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo. (...)

Art. 30. Os honorários advocatícios de sucumbência incluem: (...)

II - até 75% (setenta e cinco por cento) do produto do encargo legal acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1^o do Decreto-Lei no 1.025, de 21 de outubro de 1969;". (g.n.)

Em suma, estivesse o decreto-lei tratando de taxa, não haveria que se falar em conflito de normas. No entanto, considerando que o encargo a que se refere o citado decreto-lei tem natureza jurídica de honorários advocatícios, observa-se, atualmente, haver antinomia⁸ entre o decreto-lei 1.025/69 e o CPC/15.

E qual dos normativos há de prevalecer?

De acordo com lições de Maria Helena Diniz, a antinomia jurídica, em sendo "fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multiplicação das leis"⁹, não será "removida pela ciência do direito, mas deve constituir um estímulo ao aplicador para ver se ela pode ser eliminada por meio de técnica interpretativa"¹⁰ (g.n.).

Essa "técnica interpretativa" deve ser exercida a partir de premissas doutrinárias, que sugerem a análise das normas conflitantes quanto aos seus critérios cronológico, hierárquico e de especialidade.

O critério (cronológico) prescinde de maiores análises, porquanto, lex posterior derogat legi priori. À evidência, conclui-se pela preferência à aplicação do CPC/15.

Quanto a esse critério, destaca-se o disposto no art. 2º, do decreto-lei 4.657/42 (LICC, atualmente denominado Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro):

"Art. 2^o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1^o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. (...)" (g.n.)

No tocante ao segundo critério (hierárquico), também se conclui pela preferência à aplicação do quanto estabelecido no Diploma Processual.

O entendimento de preferência hierárquica do disposto no CPC/15 ao decreto-lei 1.025/69 não decorre do simples fato de o primeiro resultar de disposição legal e o segundo de ato do Poder Executivo.

À época em que editado, decreto-lei 1.025/69 representava via normativa adequada para veicular a matéria (instituir cobrança da verba honorária), porém, revela-se que sequer emanou do exercício da competência atribuída ao Presidente da República pela CF então vigente (CF/67, com redação pela EC/69)¹¹.

Trata-se, na verdade, de medida emanada de Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e Aeronáutica Militar, por força do Ato Institucional nº 5 (1968), que impôs em seu art. 2º, §1º, verbis:

"Art. 2º - O Presidente da República poderá decretar o recesso do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas e das Câmaras de Vereadores, por Ato Complementar, em estado de sitio ou fora dele, só voltando os mesmos a funcionar quando convocados pelo Presidente da República.

§ 1º - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios." (g.n.)

Diante desse cenário, a despeito do Poder Judiciário ter reconhecido que a CF/88 recepcionou o decreto-lei nº 1.025/69, entende-se pela sua deferência hierárquica ao conteúdo do novel CPC/15, não somente em razão do débil expediente adotado para edição do decreto-lei, mas, sobretudo, pelo fato de que a previsão da matéria (fixação de verba honorária) em regime legal atende de forma mais apropriada os requisitos formais do atual Ordenamento Jurídico.

Superada a análise dos critérios formais, tem-se o critério de especificidade, de ordem material, cujo cotejo também direciona à aplicação do critério previsto no CPC/15 (em detrimento do disposto no decreto-lei nº 1.025/69).

Muito se deve ao fato de que, por ter sido editado há praticamente meio século (!), o critério de fixação de verba honorária do decreto-lei nº 1.025/69 está muito distante da realidade socioeconômica contemporânea e, justamente por essa razão, não pode ser considerada norma "especial" para regulamentar a matéria frente ao novo CPC.

De fato, de 1969 aos dias atuais, houve aumento vertiginoso do volume de Execuções Fiscais, aumento que é fruto do cenário social que, na mesma magnitude, proporciona relações jurídicas (discussões judiciais) cada vez mais complexas e economicamente relevantes.

Esse cenário tem tornado crescente o anseio do legislador infraconstitucional regulamentar o direito à verba honorária de forma compatível com o objeto (valor) e deslinde (complexidade) da demanda. Muito pelo fato de que o labor legislativo deve primar pelos preceitos constitucionais de razoabilidade e proporcionalidade, não tão significativos em 1969.

A tal preocupação legislativa (de razoabilidade e proporcionalidade) no que toca à fixação de verba honorária foi notada, a priori, com a edição do CPC/73¹², espírito que se aprimorou com o advento do CPC/15, ocasião em que, por bem, estendeu-se o critério adotado às demandas de êxito fazendário, de forma expressa/específica.

A propósito, no início dos trabalhos para edição do CPC/15 (Projeto de Lei do Senado nº 166/2010), propôs-se que: "nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, os honorários serão fixados entre o mínimo de cinco por cento e o máximo de dez por cento sobre o valor da condenação, do proveito, do benefício ou da vantagem econômica obtidos". (g.n.)

Diante desses termos, por meio da Emenda nº 158, do Senador Marconi Perillo, propôs-se afastar a regra que estabelece honorários de, no mínimo, 5% do valor da condenação, nas causas em que for vencida a Fazenda Pública. Segundo o proponente, "essa regra poderia suscitar questões inconvenientes, como aquela em que a causa é de pequena complexidade, mas os valores da condenação alcançam patamares astronômicos, fazendo com que os advogados recebam honorários vultosos, desproporcionais ao trabalho desempenhado."

Ao apresentar Parecer, o Relator - Senador Valter Pereira¹³, considerou que referida proposta encontrava-se prejudicada e haveria de ser rejeitada, pois "o Substitutivo [da proposta de texto inicial do PLS 166] estabeleceu faixas de percentuais de honorários para processos em que figuram como parte a Fazenda Pública, que variam de acordo com a expressão econômica da causa."

Melhor explicando, a partir de tal Substitutivo extirpou-se a possibilidade de "honorários vultosos, desproporcionais ao trabalho desempenhado", ao introduzir-se critério de fixação de verba honorária escalonada, cujo percentual varia de acordo com a expressão econômica da causa e respectivo grau de zelo do profissional, trabalho desempenhado e tempo exigido para tanto. Trata-se justamente o critério ora vigente (citado art. 85, §3º, do CPC/15).

Questão cerne é que, pela precisão e complexidade em que foi elaborado o novo critério de fixação de verba honorária, fez-se constar no mencionado Parecer do Relator Senador Valter Pereira a razão de o Substitutivo prever sua aplicação indistinta às demandas fazendárias (e não somente àqueles em que vencida), alterando-se o texto inicial do PLS nº 166/10:

"O PLS nº 166, de 2010, na sua versão original, mantém a diferença de tratamento, tanto que, quando a Fazenda Pública for vencedora a regra é uma, mas quando for vencida, a regra é outra.

Para corrigir essa distorção, o Substitutivo alterou a redação original, para estabelecer regra única para quando a Fazenda Pública for parte, assegurando, portanto, o tratamento igualitário." (g.n)

Muito bem. Os trechos reproduzidos acima representam apenas pequena parte do árduo e longo trabalho legislativo que originou o critério sobre fixação de verba honorária no CPC/15, critério que, pela complexidade e precisão em que trata o tema, a teor das lições de Maria Helena Diniz¹⁴, afasta a possibilidade de se sustentar a condição de norma especial do decreto-lei 1.025/69.

Considerar o decreto-lei 1.025/69 norma específica para tratar de fixação de verba honorária em processos de êxito fazendário (ex: Execuções Fiscais) mostra-se verdadeiro paradoxo aos atuais anseios legislativos e citados preceitos constitucionais de razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, tornando inócuas as discussões e trabalhos sobre o tema, por ocasião da edição do CPC/15.

Soma-se a isso o fato de que a aplicação da norma jurídica deve se ater aos anseios do legislador que a editou, não somente pelo método dedutivo, mas por força do quanto previsto na já citada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - fonte para resolução de antinomias - que em seu art. 5º dispõe que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."

Por fim, mesmo que se ponha de lado todas as premissas acima, a ponto de se guardar ao decreto-lei 1.025/69 a condição de norma especial em matéria de verba honorária no êxito fazendário, ainda assim, a Teoria do Diálogo das Fontes¹⁵ induz à aplicação do CPC/15 em detrimento daquele longínquo normativo.

O STJ, em diferentes oportunidades, enfrentou termas sob o contexto de aplicação da referida Teoria do Diálogo das Fontes, inclusive em julgado sob o regime dos Recursos Representativos da Controvérsia.

Por ocasião do referido julgado "repetitivo", a Corte reconheceu que, "consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo":

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. (...) INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS LEIS. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI DE ÍNDOLE PROCESSUAL. (...)

10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes PREFEREM à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo. (...)

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1184765/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010) (g.n.)

Referido entendimento foi ratificado em diferentes momentos pelo STJ¹⁶.

Nota-se que, ainda que o intérprete se debruce sobre a discussão em apreço tomando o decreto-lei 1.025/69 como norma especial, pode-se sustentar a existência de preceitos doutrinários e jurisprudenciais que credenciam a aplicação do CPC/15, em detrimento daquele.

Em suma, de acordo com os aspectos normativos, doutrinários e jurisprudenciais apontados acima, conclui-se que a antinomia gerada em matéria de verba honorária em decorrência da edição do CPC/15 induz à preferência deste Diploma Processual frente ao disposto no decreto-lei 1.025/69, sob pena de se cercear a evolução legislativa que há de acompanhar a evolução das relações jurídicas.

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1 "Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. (...) § 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

2 "Art. 1º É declarada extinta a participação de servidores públicos na cobrança da Dívida da União, a que se referem os artigos 21 da Lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, e 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, passando a taxa, no total de 20% (vinte por cento), paga pelo executado, a ser recolhida aos cofres públicos, como renda da União." (g.n.)

3 "(...) em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária. (REsp 1143320/RS, LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 21/05/2010)."

4 Súmula 168, do Tribunal Federal de Recursos: "o encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios"

5 "O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios." (2004.70.08.001295-0/PR)

6 "Art 3º Na cobrança executiva da Divida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. 32 do Decreto-lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional." (g.n.)

7 RE 89989 ED-EDv, Relator(a): Min. CORDEIRO GUERRA, Tribunal Pleno, 29-02-1980; RE 90519, Relator(a): Min. THOMPSON FLORES, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/1979; RE 88327, Relator(a): Min. DÉCIO MIRANDA, Tribunal Pleno, julgado em 05/09/1979, DJ 28-09-1979 PP-07228 EMENT VOL-01146-01 PP-00239.

8 "(...) a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado." (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 211.)

9 DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.15.

10 Ob. cit. p.2728.

11 "Art. 55. O Presidente da República, em casos de urgência ou de interêsse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sôbre as seguintes matérias: I - segurança nacional; II - finanças públicas, inclusive normas tributárias; e III - criação de cargos públicos e fixação de vencimentos."

12 Art. 20, §3º: "a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço."

13 https://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=83984&tp=1

14 "Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também seja previsto na geral". (DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 40)

15 "a teoria de Erik Jayme, que propõe - em resumo - no lugar do conflito de leis a visualização da possibilidade de coordenação sistemática destas fontes: o diálogo das fontes. Uma coordenação flexível e útil (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de restabelecer a sua coerência. Muda-se assim o paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico ou do 'monólogo' de uma só norma (a 'comunicar' a solução justa), à convivência destas normas, ao 'diálogo' das normas para alcançar a sua 'ratio", a finalidade visada ou 'narrada" em ambas. Este atual e necessário 'diálogo das fontes' permite e leva à aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas convergentes com finalidade de proteção efetiva." (Artigo de Cláudia Lima Marques, intitulado "Superação das Antinomias pelo Diálogo das Fontes: O Modelo Brasileiro de Coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002", in Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, nº 07, 2004)

16 AgRg no REsp 1196537/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 22/02/201, AgRg no REsp 1167656/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 17/12/2010.

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*André Castro integra o departamento jurídico da JBS.