Tributação de lucros de controladas no exterior ainda pode ser contestada

A tributação dos lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior - sejam localizadas em paraísos fiscais ou não - sempre foi objeto de inúmeros questionamentos nas esferas administrativa e judicial, por afrontar a Constituição ou por violar os tratados celebrados pelo Brasil para evitar a bitributação da renda.

O artigo 74 da MP 2.158-35/01 determina que os lucros auferidos por controladas e coligadas no exterior de empresa brasileira devam ser oferecidos à tributação automaticamente, na data do balanço que tiverem sido apurados, independentemente de sua efetiva distribuição.

Essa disposição gerou inúmeros embates entre Fisco e contribuintes. Em 2013, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI 2.588, mas não encerrou todas as controvérsias acerca do tema.

Naquele julgamento, o STF declarou constitucional a tributação automática dos lucros auferidos por controladas localizadas em países considerados paraísos fiscais ou que tenham regime fiscal privilegiado. Por outro lado, declarou ser inconstitucional a tributação dos lucros apurados por coligadas em países com tributação regular.

Todavia, a decisão do STF não foi conclusiva em relação à constitucionalidade dessa forma de tributação nos casos em que as controladas ou coligadas estejam localizadas em países com os quais o Brasil tenha firmado tratado para evitar a bitributação, bem como nos casos de controladas em países com tributação regular.

Posteriormente, a lei 12.973/14 trouxe diversas modificações à sistemática da tributação dos lucros auferidos no exterior por meio de controladas e coligadas. Apesar de tornar a regra mais clara e abrangente, na prática a lei pouco modificou a tributação dos lucros auferidos pelas controladas no exterior.

A lei determina que a empresa controladora (ou equiparada) brasileira registre em subcontas da conta de investimento da controlada direta ou indireta, o resultado contábil positivo correspondente à variação dos lucros auferidos pela controlada, bem como suas controladas indiretas.

Assim, o que será tributado pelo IRPJ e pela CSLL é "a variação do valor do investimento equivalente aos lucros auferidos" pela controlada direta ou indireta, e não o lucro efetivamente auferido pela investidora brasileira ou, ao menos, o que lhe foi disponibilizado.

Para minimizar os questionamentos, foram inseridos na lei, dispositivos que permitem a consolidação dos resultados até 2022 (art. 78) e a postergação do pagamento dos tributos (art. 90).

Apesar disso, a nova lei deu início a uma enxurrada de questionamentos no âmbito judicial. Recentemente, os contribuintes ganharam um reforço para questionar a tributação automática do IRPJ e da CSLL sobre lucros auferidos por controladas no exterior quando estes não forem efetivamente distribuídos à controladora no Brasil.

Uma sentença da Justiça Federal no Paraná garantiu o direito de uma empresa oferecer à tributação no Brasil apenas os lucros efetivamente distribuídos pelas suas controladas localizadas em países com tributação regular e que possuem acordos firmados com o Brasil para evitar a bitributação.

Em linhas gerais, a nova sistemática da lei 12.973 ofende o conceito de renda previsto na Constituição, de modo que a tributação automática dos lucros auferidos por controlada é inconstitucional.

Dessa forma, é importante que as empresas que possuam controladas ou coligadas - em especial aquelas situadas em países com os quais o Brasil firmou acordo para evitar a bitributação - avaliem o interesse em questionar a sistemática prevista nos arts. 76 e 77 da lei 12.973. Além disso, para aquelas que já fizeram o pagamento dos tributos, é possível pleitear a restituição dos valores.

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*Caio César Morato é advogado do escritório Braga & Moreno Consultores e Advogados.