Fundos de pensão podem judicialmente buscar a aplicação da base de cálculo do Pis/Cofins

Fundos de pensão podem judicialmente buscar a aplicação da base de cálculo do Pis/Cofins

Guilherme de Castro Barcellos*

Tema debatido por tributaristas diz respeito à aplicação da recente decisão do STF, que determinou a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS/COFINS, imposta pelo art. 3^o da lei 9.718/98 (clique aqui), aos fundos de previdência privada.

A lei 9.718/98 impõe para as pessoas jurídicas que apuram o Pis/Cofins sobre o regime cumulativo, que a incidência da tributação ocorra sobre todas as receitas, inclusive as de natureza "não-operacionais" (conceito judicial), tais como as receitas financeiras. A Constituição Federal à época, de maneira contrária, expressamente determinava que a tributação incorria tão somente sobre o faturamento (venda de bens e serviços).

O entendimento vencedor no STF dispôs que o parágrafo 1^o do art. 3^o da lei 9.718/98 é inconstitucional, por ser esta lei anterior a entrada em vigor da Emenda Constitucional no. 20 (que finalmente modificou a constituição, passando a exigir a incidência do Pis/Cofins sobre o conjunto de todas as receitas em detrimento do faturamento).

Deste modo, existia a necessidade de lei posterior à emenda no. 20 para exigir a incidência sobre todas as receitas, o que veio a ocorrer somente em 2002 no caso do PIS (lei 10.637 - clique aqui) e 2003 no caso da COFINS (lei 10.833 - clique aqui), ambos sob a égide do regime não-cumulativo.

Ocorre que, nos fundos de previdência privada inexiste a figura do "faturamento" propriamente dito, na medida em que as receitas neles ingressadas, independentemente de sua origem, não se revestem de caráter econômico. Isto porque, todas estas receitas são revertidas justamente para consecução do objetivo social das próprias entidades, quais sejam, o pagamento de aposentadoria, pecúlios ou pensões de seus participantes.

Neste sentido, por não ser possível segregar "faturamento" do conceito de "receitas" nos fundos de previdência privada, a aplicabilidade da decisão do STF nestes casos, dependerá de uma exclusão da tributação das receitas tidas como "não-operacionais", possibilitando alcançar desta forma, à redução da base de cálculo do Pis/Cofins no modo como decidido pelo STF.

Especificamente no caso dos fundos de previdência privada, o ingresso de todas as receitas compõem a base de cálculo do Pis/Cofins, ao passo que, após exclusões e deduções permitidas pela legislação, ao final, as "receitas não-operacionais" sob o alcance do julgado do STF, encontram-se contabilmente registradas nas contas de custeio administrativo destas entidades.

Há de se salientar que a aplicação da decisão do STF, para que se estenda a todos os contribuintes, deverá vir precedida da edição de resolução específica pelo Senado Federal colimando tal fim. Assim, tal ato pode tardar alguns meses ou sequer vir a ser editada, sendo temerário qualquer prognóstico acerca do tema.

Em razão desta circunstância, decorrência da decisão do STF ter sido concedida em um processo singular, deverão os fundos de previdência privada ajuizar medida judicial para tal fim, cujo o escopo será reaver os valores indevidamente recolhidos a título das contribuições de Pis/Cofins.

A ação judicial, em decorrência das alterações introduzidas pela lei complementar 118/05 (clique aqui), buscará reaver os recolhimentos indevidos ou a maior das contribuições do Pis/Cofins dos últimos cinco anos, contados da data do ajuizamento da ação (há outras considerações para os fundos que optaram pela anistia de juros e multa admitida pela antiga MP 2.222/01). Quanto ao recolhimento futuro destas contribuições, o mais prudente é que os contribuintes os façam mediante depósito judicial durante o tramite do processo.

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*Advogado do escritório Martinelli Advocacia Empresarial

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