O trade dress como forma de expressão na economia de livre concorrência

Na área da Propriedade Intelectual, por se tratar de uma área do Direito Empresarial com muitos institutos advindos de acordos e tratados internacionais, muitos conceitos ainda são recém estudados por nossa doutrina.

O conceito do trade dress (ou conjunto imagem, em tradução literal) é um destes, não só por ser de fato um elemento de estudo relativamente novo, mas também por não ter sido abarcado pela legislação que trata da matéria (lei 9.279/96). Ainda assim, alguns doutrinadores o vem estudando com maestria e, em consequência, os nossos tribunais já vêm utilizando a sua aplicação como uma forma de proteção aos interesses dos empresários - em uma clara aplicação da matéria advindo dos interesses da sociedade.

O trade dress é originário dos Estados Unidos da América, podendo ser conceituado como "um conjunto de características que determinam a identidade visual de certo produto, serviço ou estabelecimento"¹, como, por exemplo, um conjunto de cores, de elementos distintivos ou alguma embalagem diferenciada que remeta à algum produto ou serviço específico.

Não se trata de uma marca, mas sim da "roupagem externa", do "conjunto-imagem" ou da "apresentação visual" de produtos, estabelecimentos e serviços, criados por profissionais do marketing para diferenciá-los da concorrência, chamando a atenção do consumidor, a fim de criar uma relação de identidade.

Nesta seara, o conjunto-imagem se coloca como uma importante ferramenta publicitária e econômica para o empresário, pois é uma forma de se destacar em relação à concorrência e, em um mercado cada vez mais exigente, a inovação e o caráter singelo de um produto ou serviço são fatores que se impõem, sendo, então, o trade dress como um grande aliado na busca da desejada distintividade perante o mercado.

A Lei de Propriedade Industrial, a qual dispõe das normas sobre o registro de marcas e a concessão de patentes e desenhos industriais, não contemplou o trade dress, como ocorre nos Estados Unidos, não sendo considerada a possibilidade de seu registro. Apesar disso, os tribunais já vêm acolhendo as teses dos advogados que ajuízam ações de concorrência desleal com base na imitação de conjuntos-imagens, pautando-se no art. 209 da LPI.

No Brasil, o caso emblemático, considerado o marco das decisões favoráveis à repressão dos atos de imitação de trade dress, foi o caso conhecido como "Victoria's Secret X Monange Dream Fashion Tour"², no qual a autoridade julgadora julgou o pedido autoral procedente e condenou a parte ré ao pagamento de R$ 100.000,00 a título de indenização por concorrência parasitária.

A empresa ré, à época, realizava uma série de eventos pelo Brasil, no formato de desfiles com modelos vestidas com asas de anjos, similar ao evento mundialmente conhecido da Victoria's Secret. Assim, o TJ/RJ entendeu que a ré realizava concorrência parasitária por utilizar os mesmos sinais distintivos que a autora em seu evento, gerando confusão entre os consumidores e prejuízos econômicos.

Neste cenário, foi visto pelos aplicadores do Direito, ainda que não tenha norma expressa, a necessidade de proteção às invenções simbólicas e as novas formas de identificação de um produto ou serviço, já que, com o avanço das técnicas de marketing, é um importante instituto e sua proteção faz-se necessária. Assim, em uma economia pautada pela livre concorrência, onde o Estado atua minimamente e são muitas as possibilidades leais de concorrer em seu ramo mercadológico, a proteção ao conjunto-imagem foi entendida como crucial.

Assim, ocorre a imitação ao trade dress quando o infrator, de maneira sutil, reproduz uma série de características que são essenciais para o reconhecimento daquele estabelecimento, daquele produto ou serviço oferecido, como, por exemplo, a reprodução de uma fachada original, com cores que remetem à um específico local, a reprodução de uma embalagem tridimensional ou até mesmo o modus operandi de uma prestação de serviço.

A sua proteção se mostrou importante para evitar, além dos prejuízos econômicos, a associação indevida pelo consumidor com a imitação dos conjuntos-imagens, o que pode levar ao desvio de clientela, o que, sim, é vedado pelo nosso ordenamento, conforme art. 195 da LPI, o qual tipifica tal conduta como crime. Além disso, também se utiliza o art. 209 da mesma lei, neste caso com o intuito de garantir ao prejudicado o ressarcimento no âmbito civil, com perdas e danos por causa da violação de direitos de Propriedade Industrial.

Ressalta-se que, para que a ação seja julgada procedente e os atos de reprodução do conjunto-imagem do autor sejam reprimidos, é importante que o julgador, ao analisar o caso concreto, perceba que dois requisitos estejam presentes: a distintividade do conjunto-imagem, ou seja, que não seja um conjunto de elementos meramente trivial, o que comprova a originalidade do que está sendo pleiteado, e a possibilidade real de geração de prejuízos de desvio de clientela através da confusão ao consumidor.

Desta forma, ainda que não haja referência expressa e direta na legislação específica, após estudos doutrinários, foram encontrados critérios objetivos e subjetivos de cumprimento dos requisitos que configuram a violação ao trade dress para que fosse mais fácil o reconhecimento do ato desleal, ante o reconhecimento da importância dos novos meios de marketing como forma de expressão na nossa economia.

Compreendida a importância dos sinais distintivos, entendo, em suma, ser latente a necessidade de positivação do conjunto-imagem, ainda que os procedentes judiciais já sejam um marco positivo, eis que a normatização geraria uma segurança jurídica ainda maior para os empresários, e, consequentemente, seria uma forma ainda mais eficaz de proteger o consumidor de eventuais confusões.

_______________________

1 DANIEL, Denis Allan. Litígios contendo conjunto-imagem ("trade-dress") no Brasil. Disponível em:
<https://www.daniel.adv.br/port/articlespublications/denisdaniel/trade_dress.pdf>. Acesso em: 07 fev.
2016.

2 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 0121544-64.2011.8.19.0001. 6ª Câmara Cível. Rel.: Des. Pedro Freire Raguenet. Jul.: 12/11/2012.

_______________________

*Nathalia Nunes é advogada associada do escritório Almeida Guilherme Advogados Associados no Rio de Janeiro.