Honorários de advogados éticos ou honorários éticos de advogados?

1 Notas introdutórias

Certamente este artigo não tem a pretensão de esgotar o que muitos já registraram ser dos problemas mais sérios e graves da nossa profissão: o tema dos honorários de advogados. Por todos, leia-se Ruy Sodré, para quem:

"[...] a delicadeza e o tato se impõem, para solução satisfatória, tanto mais quanto é preciso ter presente, de um lado, os conceitos basilares e os princípios informadores da profissão, e, de outro, a pessoa do profissional [...]" (SODRÉ, 1977, p. 489).

Adverte o citado autor em outra obra de sua autoria que:

"[...] há uma série de preconceitos. [...] toda a vez que o problema da fixação dos honorários vem à tela da discussão, surge, como um espantalho, a regra erigida em cânone, impondo ao advogado, no exercício das atividades profissionais, o maior desinteresse, o qual, no dizer de ZANARDELLI, 'é o esplêndido fastígio da probidade' [...]" (SODRÉ, 1967, p. 409, observação sobre os honorários, atualíssima, feita no ano de 1967).

Não é por outro motivo, senão a amplitude dessa problemática, que o tema dos "honorários" certamente é o mais recorrente nas consultas que são formuladas à Turma de Ética Profissional (Deontologia) da Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) desde a sua criação, para não dizer do seu protagonismo nos milhares de processos a cargo das laboriosas 23 Turmas Disciplinares do Tribunal de Ética Paulista.

Uma breve visita à história dos honorários de advogados bem dá a dimensão das agruras por que passaram esses profissionais até verem reconhecido o direito à sua percepção, os preconceitos e juízos equivocados quando do seu arbitramento, enfim, a notória luta de entidades de classe para que se alcançasse um mínimo de dignidade ao profissional, quando se cogita de honorários advocatícios, convencionais ou por arbitramento.

Combatidas as teorias que buscam garrotear a efetiva, justa e proporcional contraprestação por serviços prestados, há desafios hoje, de outra índole, não menos importantes e preocupantes, que igualmente exigem constante vigilância.

Não podemos - de um lado - abandonar sólidos princípios éticos que informam o percebimento de honorários, mas - de outra banda - vivemos tempos difíceis que requerem ampla discussão e reflexão acerca, v.g.: (i) da triste realidade econômica nacional, neste início do século XXI, apontando para mais uma "década perdida", que trará reflexos inegáveis para a advocacia no que atine aos honorários; (ii) das persistentes e por vezes pouco combatidas "[...] fábricas de bacharéis em Direito, em plena produção por todo o Brasil, rebaixando o nível cultural, profissional, e moral da classe, conduzindo-nos, fatalmente, para a proletarização da advocacia [...]" (SODRÉ, 1977, p. 84, grifo nosso); (iii) como consectário dos dois itens anteriores, da desmesurada concorrência por mercado e clientes a que assistimos - atônitos - hodiernamente, cujo resultado não é outro senão um exercício quotidiano, se não de aviltamento, mas de abrupta diminuição dos honorários do advogado. Por vezes partindo, o aviltamento, da oferta dos próprios colegas, por outras, e pior, aceitando-se imposições exógenas, ditas "de mercado", numa inversão constrangedora de quem deve "dizer o preço" dos serviços advocatícios. E quando o assunto é arbitramento judicial, não raro o resultado é igualmente frustração e indignação para o advogado.

Não se está a dizer que o trabalho do advogado deva ser inspirado pelo espírito do mercantilismo e mesmo que deva ele afastar-se da nota essencial do múnus público que exerce. Longe disso. Chama-se tão somente a atenção para a lição de Silveira Bueno, para quem, no conceito de moderação, não existe a ideia de mediocridade, de parcimônia, de ficar aquém do justo, do legítimo.

Além das questões acima mencionadas, outras tantas importantes gravitam em torno do tema dos honorários do advogado, o que mereceria não uma, mas diversas obras mais detidas sobre o assunto para que se discutissem, com vagar, os reflexos para a advocacia brasileira.

Tome-se como um primeiro e interessante exemplo a abordagem de Clito Fornaciari Júnior sobre honorários contratados ad exitum. Argumenta o autor serem eles devidos, na íntegra, se o cliente de má-fé ou mesmo em violação ao princípio da boa-fé objetiva revogar o mandato outorgado ao advogado, de modo a retirar-lhe a possibilidade de obter êxito na causa. Trata-se de uma interessante análise do art. 129 do Código Civil (CC), que tem a seguinte dicção:

"[...] reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento".

Confira-se trecho de seu artigo publicado na Tribuna do Direito (FORNACIARI JÚNIOR, 2011):

"[...] desde que não haja justa causa para a revogação, de rigor é o pagamento integral do combinado, tal como se o resultado houvesse sido alcançado em sua plenitude, pois incide a regra do art. 129 do Código Civil. Os honorários, no caso, estão submetidos a uma condição, que seria a obtenção do proveito que as partes convencionaram ser a meta a ser perseguida. O cliente (contratante) com a revogação, impede que se concretize os auspícios da atuação do advogado o que se buscava, obstando, pois, que do mesmo usufrua o contrato (cf. nosso 'A revogação do mandado e os honorários ad exitum. Em defesa do advogado, 1997, p. 13 e segs.)'".

Outro exemplo digno de nota - e que bem dá a dimensão das tantas facetas do tema honorários (bem assim aponta para a relevância dos pareceres da Turma Deontológica do Tribunal de Ética da OAB-SP) - diz respeito ao percebimento de honorários em moeda virtual Bitcoin. Veja-se a ementa de parecer relatado por Fabio de Souza Ramacciotti:

"[...] 13/11/14 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DAÇÃO EM PAGAMENTO - MOMENTOS ESTIPULATIVO E EXECUTIVO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE NO MOMENTO EXECUTIVO - BENS TANGÍVEIS, INTANGÍVEIS OU CRÉDITOS - ADMISSIBILIDADE DA DATIO OU CESSIO IN SOLUTUM - MOEDAS VIRTUAIS (CRIPTOCURRENCIES) - BITCOINS - AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO LEGISLATIVO E REGULATÓRIO - AUSÊNCIA DE PRONÚNCIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO SISTEMA DE PAGAMENTO POR MOEDAS VIRTUAIS NO ÂMBITO DA AUTONOMIA PRIVADA - ÓBICES - JUÍZO ACERCA DA COMPATIBILIDADE COM A ÉTICA PROFISSIONAL DO ADVOGADO QUE DEPENDE LOGICAMENTE DE PRÉVIO JUÍZO DE LEGALIDADE" (Processo nº E-4.406/2014, v.u., Rel. Fabio de Souza Ramacciotti, Rev. Sergio Kehdi Fagundes, com voto vista de Luiz Antonio Gambelli).

É nesse múltiplo contexto que reside a importante tarefa de serem observados e aplicados os preceitos e normas éticas que informam e regem nossa nobilíssima profissão. O Estatuto da Advocacia e da OAB (lei 8.906, de 4/7/94 - Estatuto) e o agora novo Código de Ética da OAB (CED), instituído em 19 de outubro de 2015 através da resolução 2/15 do Conselho Federal, não devem ser vistos e lidos apenas como um elenco de direitos, deveres e obrigações do advogado. Trata-se - a priori - de um arcabouço moral, que atine à moral profissional e deve servir, antes, para a formação da consciência do advogado na lida com as questões da advocacia. Balizar sua conduta em todas as suas atividades.

2 Honorários: breve aceno e curiosidades históricas

Poucos foram os autores, no Brasil, que, com incontestável valor, escreveram obras sobre a advocacia e, mais especificamente, enfrentaram o tema dos honorários. Ruy Barbosa, Mario Guimarães de Souza, Sebastião de Souza, Noé Azevedo, Ruy Sodré, Guido Arzua e, mais recentemente, Yussef Cahali e Fabio Kalil Vilela Leite¹ são exemplo dessa doutrina.

Dessas lições podemos extrair que as palavras honorário e honorários, apesar de usuais em nossa língua e apesar da semelhança na grafia, são distintas no significado. Ambas possuem a raiz honor, porém, no singular honorário é adjetivo, a indicar honra, com origem latina em honorarius (v.g. membro honorário). No plural, honorários é substantivo, provindo do latim honorarius (mesmo quando, nesta acepção, utilizado no singular ou no feminino honorária).

De qualquer sorte, honorários era o dinheiro que o magistrado municipal, na Roma antiga, devia pagar por ter tido a honra de receber a incumbência, a nomeação. Tendo esta origem, o que vemos hoje é uma alteração de seu primitivo significado para estabelecer a ideia de recompensa ao profissional pelos serviços prestados ao cliente.

Se hoje há reclamo pelos preços - alguns vis - de honorários praticados, a história ensina que a percepção de honorários não fazia parte do exercício forense em Roma! Até mesmo normas ou éditos imperiais vinham para coibir qualquer tentativa de recebimento de paga por atos de advocacia:

"[...] O transgressor da proibição, em virtude de lei especial decretada no tempo do imperador AUGUSTO, era obrigado a restituir no quádruplo o que por ventura recebesse do seu cliente [...]" (GUSMÃO, 1939, p. 301).

Mas se havia proibição de remuneração, podia o advogado se satisfazer, naquela época, com

"[...] a melhor recompensa que podia desejar um homem independente: a honra, a estima, a consideração, a popularidade e influência [...]" (PORCHAT apud ARZUA, 1957, p. 16).

A evolução permitiu que a advocacia se tornasse profissão lucrativa, com distinção pela sua dignidade, algumas prerrogativas e concessões, mas com limitações legais. De fato, ao tempo das Ordenações, os advogados eram havidos como "oficiais de justiça" e como tais só podiam receber de seus clientes salários taxados no regimento de custas.

O decreto 5.737, de 2 de setembro de 1874, representou considerável avanço para a questão dos honorários, sendo permitido aos advogados receberem ou uma percentagem, ou uma parte do pedido, quer seja uma cota pecuniária, quer uma porção de quaisquer coisas que representem valor (contratação quota litis). Apenas na falta de contrato, por este decreto, o advogado se sujeitava aos limites estipulados no regimento de custas.

Finalmente, dando um salto para o CPC de 1939, cumpre registrar que o § 1º do art. 64 falava em moderação e fundamentação na fixação de honorários sucumbenciais. A lei 4.632, de 18 de maio de 1965, deu nova redação ao art. 64 em testilha, mantendo no seu § 1º semelhante conceituação: "[...] os honorários serão fixados na própria sentença que os arbitrará com moderação e motivadamente [...]" (grifo nosso).

O Código de Processo de 1973 aboliu de seu texto a moderação, mas conferiu, em seu polêmico § 4º do art. 20, elementos que deram azo ao subjetivismo ao se analisar zelo, natureza e importância da causa, tempo de trabalho com o fito de arbitrar.

Dificilmente as sentenças lastreadas em tais conceitos do art. 4º satisfizeram os advogados nos últimos 30 anos de vigência do CPC de 1973. Mas o equívoco, segundo entendemos, deve ser carreado originalmente ao legislador, que não sopesou a subjetividade desses elementos insertos na lei processual e, principalmente, não levou em conta algo basilar nas relações humanas: o fato de que não há ninguém melhor do que o executor dos serviços para, com justiça, ter a possibilidade de aferir o mérito e eficácia do trabalho que desenvolveu.

Não foi por outro motivo que, já em 1977, Ruy Sodré (1977, p. 512) advertia:

"[...] Somos, como aliás a quase totalidade da classe, contrários ao arbítrio do magistrado nessa complexa e delicada questão de honorários. Não há advogado militante que não tenha, no acervo de desilusões profissionais, queixa amarga contra esse arbítrio [...] São reduzidos os honorários, a mais das vezes, sem uma justificativa sequer, deixando, com isso, sem o perceber, o advogado em situação duplamente desagradável. Além do grande dano ao seu patrimônio, cujas consequências só o próprio advogado avalia e sente, há outro aspecto a considerar, qual o reflexo dessa situação, face ao cliente, que pode, com assento na decisão, dizer-se espoliado pelo advogado [...]".

Não se pode, entretanto, fazer crítica generalizada à insensibilidade dos magistrados quanto à fixação dos honorários dos advogados, como bem assinala Cahali, pois exceções há, desde há muito: "[...] essa moderação não deve ir ao ponto de subestimar o trabalho do advogado, que começa em seu escritório e que é feito com previsão de todos os percalços (RJTJSP 5/122, 18.07.1967)" ou "[...] Os honorários advocatícios devem ser fixados com moderação, mas segundo critério que não avilte a atividade profissional desenvolvida [...] (TJSP, RT 473/205, 06.09.74)" (CAHALI, 2011, p. 346).

Mas, infelizmente, o que sobrelevou e prevaleceu na vigência do CPC de 1973 foram decisões áridas, desse jaez:

"[...] Quanto à aludida afronta ao artigo 20, parágrafo 4º, do CPC, ante o arbitramento dos honorários advocatícios em porcentagem, o Superior Tribunal de Justiça solidificou que, no juízo de equidade, o magistrado, além da possibilidade de adotar valor fixo, pode estabelecer percentual sobre valor da causa ou condenação em face das circunstâncias previstas no art. 20, parágrafo 3º, alíneas a, b, e c, do CPC [...]" (AgRg no Ag nº 1289616 SP 2010/0049081-5) ou

"[...] PROCESSO CIVIL - VERBA HONORÁRIA - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA EQUIDADE E PROPORCIONALIDADE. I - O arbitramento da verba honorária deve pautar-se na razoabilidade e nos princípios da equidade e proporcionalidade, de modo a não serem fixados em valores irrisórios ou exorbitantes. II - Observa-se, no caso, tratar-se de matéria sem complexidade, de modo que o percentual de 5% sobre o valor da causa, corrigido, ainda, monetariamente, mostra-se compatível com o trabalho desenvolvido nos autos. III - Apelação improvida. [...]" (TRF-2, Apelação Cível AC nº 200851010204280 RJ 2008.51.01.020428-0, data de publicação: 28/9/2010).

Como se verá, em item específico mais abaixo, conquistas para a advocacia que não deixam de ser de índole ética e profissional, insertas no art. 85 do Novo Código de Processo Civil, oxalá farão com que este tortuoso tema dos honorários sucumbenciais passe, a partir de 18 de março do corrente ano, a figurar somente em capítulos e apanhados históricos, como o presente.

3 O novo Código de Ética e Disciplina

Como ilustram os doutrinadores que se debruçaram sobre a ética profissional do advogado, embora o termo ética seja empregado como sinônimo de moral, há nítida distinção entre os vocábulos.

Moral propriamente dita é moral teórica. Ética seria a "moral prática". Assim adverte Ruy Sodré:

"[...] Ética profissional, aplicada à advocacia, é a parte da moral que trata das regras de conduta do advogado. A deontologia é a moral do dever. É a ciência dos deveres [...]" (SODRÉ, 1967, p. 10).

Este o acervo contido no nosso ou em qualquer Código de Ética profissional: um conjunto de princípios que regem a conduta de determinada profissão. Com efeito, seria impensável uma corporação como a de advogados, como elemento indispensável que é à administração da Justiça, deixar ao alvedrio de cada um a calibração dos princípios éticos inerentes à nossa profissão, dado o alcance social de que se reveste nossa atividade.

Eis, em apertada e breve síntese, a gênese do Código de Ética da advocacia, que diz sobre a nossa moral profissional e delineia os princípios que nos auxiliam a cada passo que damos no sentido da solução de conflitos sociais, na consolidação do encontro de vontades entre partes, nas relações com os demais operadores do Direito, enfim, nos rumos que damos às nossas próprias vidas.

O novo CED, como dito, foi instituído em 19 de outubro de 2015 através da resolução 2/15 do Conselho Federal. Tem ele, como de resto, todos os estudos que objetivam melhorias em textos legais ou codificações, méritos perceptíveis, ao introduzir conceitos e expressões atuais tais como mediação, direitos humanos, bem assim ao incorporar avanços tecnológicos como o que se verifica no art. 53, que trata de inovação de meio de pagamento:

"Art. 53 - É lícito ao advogado ou à sociedade de advogados empregar, para o recebimento de honorários, sistema de cartão de crédito, mediante credenciamento junto a empresa operadora do ramo".

Aliás, é com satisfação que vemos a inclusão de referido artigo no CED, já que muito provavelmente é fruto de contribuição dada pela Primeira Turma Deontológica de Ética Profissional da OAB/SP, em paradigmático parecer, datado do ano de 2010, onde se lê:

"CARTÃO DE CRÉDITO - PAGAMENTO DE HONORÁRIOS - INEXISTÊNCIA, A PRINCÍPIO, DE VEDAÇÃO ÉTICA - UTILIZAÇÃO COMO MERO MEIO DE PAGAMENTO, VEDADA QUALQUER DISPOSIÇÃO CONTRATUAL QUE VIOLE DEVERES DO ADVOGADO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR O MECANISMO COMO FORMA DE DIVULGAR SERVIÇOS OU ANGARIAR CLIENTELA.

Configura-se possível, do ponto de vista ético, a utilização de cartões de crédito como meio de pagamento de honorários advocatícios, desde que não comprometa a confiança e a confidencialidade que devem instruir a relação entre o cliente e seu advogado. A intervenção de terceiro, no caso a administradora do cartão, deve se dar por força de delegação prevista em lei e regulamentação e ter caráter meramente financeiro, não adentrando a análise da efetiva prestação do serviço advocatício, sua natureza ou qualidade. Trata-se de meio de pagamento que dá maior segurança de recebimento por parte do advogado, que não deve ser privado dessa forma de pagamento moderna, atual e eficaz. O que não se admite, do ponto de vista ético, é que o contrato firmado entre o prestador dos serviços advocatícios e a administradora do cartão de crédito contenha qualquer previsão que comprometa os deveres de lealdade, confiança e confidencialidade que o advogado tem para com seus clientes. Também inadmissível é se valer da aceitação do pagamento através de cartão de crédito como forma de propaganda ou de publicidade, vedada a utilização dessa facilidade de pagamento para divulgar serviços ou angariar clientela. Desse modo, deve abster-se o advogado de usar a aceitação de pagamento através de cartões de crédito como forma de divulgar diferencial ou comodidade e, com isso, atrair clientela.

Do mesmo modo, deve o advogado que contratar com administradora de cartão de crédito alertá-la da impossibilidade de divulgação dessa informação pela administradora em suas peças de publicidade. Precedente: Processo E-2.820/03" (Proc. nº E-3.819/2009, v.m., em 17/6/10, do parecer e ementa do Rel. Dr. Gilberto Giusti, com declaração de voto convergente do julgador Dr. Cláudio Felippe Zalaf e de votos parcialmente divergentes do Rev. Dr. Luiz Antonio Gambelli e do julgador Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, Pres. Dr. Carlos José Santos da Silva).

Não obstante estes ajustes e avanços terminológicos, introdução de procedimentos visando à atualização das práticas advocatícias, sempre com o devido respeito e acatamento, não enxergamos, até o momento, razões de índole eminentemente deontológicas que justificassem o novel Código.

Na substância, entendemos, subsistem no novo CED todos os originais princípios e normas éticas presentes no Código revogado, menção feita a algumas supressões. Mais. Não havia - sempre permissa venia -, na nossa opinião, nenhum preceito legal do Estatuto (que é a norma do dever profissional) que estivesse em contraste com o antigo Código, aí sim a justificar alteração.

No nosso modo de ver, as questões novas surgidas no CED bem poderiam ser - com base nos preceitos éticos já existentes e preservados - tão somente integradas pelo próprio Conselho Federal, pelas Seccionais e pelos diversos Tribunais de Ética e Disciplina do país.

É o caso da bem-vinda e festejada regulamentação nacional da advocacia pro bono (art. 30 do CED), que reprisa o que se contém no Ato Provimento nº 166/2015 do Conselho Federal, que dispõe sobre a advocacia pro bono. Bastava o provimento, segundo nos parece.

Há questões outras, relativas à subtração de normas éticas, que, estas sim, preocupam. No Capítulo do CED revogado, intitulado Da Ética do Advogado - das Regras Deontológicas Fundamentais, o parágrafo único do art. 2º, inciso VIII, alínea b, vinha assim redigido:

"[...] Parágrafo único - São deveres do advogado: [...]

VIII - abster-se de: [...]

b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue [...]" (grifo nosso).

Esta importante norma deontológica simplesmente foi suprimida no novo CED. Tinha ela - smj - enorme razão de ser e importância na coibição de inculca e captação de clientela. Sim, pois, se de um lado sempre foi reconhecido o direito - constitucional - de o advogado exercer outro mister, pululam nos Tribunais de Ética casos de atividades concomitantes de advocacia com escritórios de contador, corretor de imóvel, corretores de seguros, para ficar nos exemplos que geralmente redundam em problemas éticos. E é justamente dessas "outras atividades em que também atue" a vis atrativa para a captação de clientela. A norma é importante e a infração ética presente, ainda que os espaços físicos sejam distintos. Já decidiu a Turma Deontológica da OAB/SP:

"[...] E-3.266/05 - EMENTA Nº 1 - CAPTAÇÃO DE SERVIÇOS E CLIENTES POR SOCIEDADE COMERCIAL QUE EVIDENTEMENTE NÃO PODERIA SER REGISTRADA NA OAB - PUBLICIDADE IMODERADA - EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO - VIOLAÇÃO ÉTICA - VEDAÇÃO.

I. É vedado à sociedade comercial, e por isso não registrada na OAB, oferecer serviços de ajuizamento de ações judiciais, com utilização de propaganda imoderada e mercantilização da advocacia.

II. Comete infração ética o advogado que aceita receber procuração de clientes indicados arbitrariamente por essa sociedade, por terem dela se aproximado em razão do emprego de meios captatórios e mercantilistas. A aceitação de procuração caracterizaria a vinculação do nome da consulente e de seu próprio escritório a empreendimento de cunho manifestamente duvidoso, que atenta contra a ética, como previsto no artigo 2º, parágrafo único, VIII, 'c' e 'd', do CED. Caracterizaria, também, infração ao parágrafo 3º do art. 1º, I e II, artigo 34, IV, do Estatuto da Advocacia e aos artigos 5º, 7º, 28 a 34 do CED. Sendo dever do advogado contribuir para o aprimoramento das instituições do direito e das leis, como disposto no art. 2º, parágrafo único, V do CED, cabe à Subseção o dever de identificar os advogados para aplicação do art. 48 do CED, informando das irregularidades à douta Comissão de Prerrogativas da OAB para providências contra a empresa não registrável na OAB, para onde será encaminhada esta consulta" (v.u., em 15/12/2005, do parecer e ementa da Rel. Dra. Maria do Carmo Whitaker, Rev. Dr. Cláudio Felippe Zalaf, Pres. Dr. João Teixeira Grande).

Voltando ao tema central e com o perdão dessa digressão sobre aspectos outros do CED, cujo intuito é, tão somente, contribuir para reflexão e salutar debate de ideias, no que diz respeito especificamente aos honorários de advogados, igualmente não se vislumbra acréscimo de relevo.

Perdeu-se, aliás, importante oportunidade para reforçar o que se contém no art. 23 do Estatuto. Lá está normatizado de forma direta e cogente que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado. Já o novo CED, no art. 51, ao invés de repetir a forma direta, preferiu o gerúndio, sendo razoável admitir interpretação de que há margem para tais honorários não pertencerem ao advogado: "[...] Art. 51 - Os honorários de sucumbência e os honorários contratuais, pertencendo ao advogado que houver atuado na causa, poderão ser por ele executados [...]".

Da mesma forma não contribui para a diminuição de celeumas entre clientes e advogados a alteração do que se continha no art. 45, do Código de Ética revogado, que dizia que "Os honorários e sua eventual correção [...] devem ser previstos em contrato escrito [...]" e agora, o novo CED, no art. 48, traz a seguinte recomendação ética: "A prestação de serviços profissionais por advogado [...] será contratada, preferentemente, por escrito [...]". Ora, não se desconhece no Ordenamento a possibilidade de celebração de contratos verbais. Mas não se olvide da limitação do art. 401, do CPC/1973, ainda em vigor, sobre a prova exclusivamente testemunhal. Do ponto de vista da ética profissional, como adverte Vilela Leite (op. cit., p. 97):

"[...] O Tribunal Deontológico, lastreado em centenas de pareceres sobre o tema, tem recomendado reiteradamente e de forma enfática não apenas a celebração formal e prévia dos honorários advocatícios com os clientes, mas também e, principalmente, um criterioso detalhamento do mesmo [...]".

Reconheça-se como positivo, neste mesmo art. 51 em comento, o que se contém no § 2º:

"Quando for o caso, a Ordem dos Advogados do Brasil ou seus Tribunais de Ética e Disciplina poderão ser solicitados a indicar mediador que contribua no sentido de que a distribuição dos honorários da sucumbência, entre advogados, se faça segundo o critério estabelecido no parágrafo 1º [...]".

Trata-se de prática que se revelou de grande valia e utilidade para a classe dos advogados, sendo certo que vem sendo adotada pelo Tribunal Deontológico da Seccional de São Paulo há duas décadas, consoante previsão do art. 136, § 3º, inciso II, do Regimento Interno da Seccional Paulista.

4 Novo Código de Processo Civil. Honorários. Um resgate ético

Finalmente, ao se cogitar de honorários não poderia este trabalho deixar de registrar aquela que, no nosso entender, foi a maior e mais importante conquista para a advocacia nos últimos tempos, como resultado de intensa atividade e dedicação da OAB e de suas Seccionais, da Associação dos Advogados de São Paulo, do Instituto dos Advogados de São Paulo, do Movimento de Defesa da Advocacia e certamente de tantas outras entidades de nossa classe, profissionais do Direito e congressistas.

Trata-se, como já é notório, de alteração legislativa havida no plano do Direito Processual Civil.

Com efeito. Passou a vigorar, a partir de 18 de março deste ano, o NCPC, instituído pela lei 13.105/15. Dentre as relevantes modificações a serem introduzidas pelo novo diploma, interessam aqui, em particular, as alterações quanto à fixação dos honorários de sucumbência.

Logo à primeira vista, percebe-se que o tema dos honorários de sucumbência é regido de forma muito mais extensa se comparado com a legislação revogada, o que fica explícito, aliás, nos 19 parágrafos que compõem o art. 85 do NCPC, principal dispositivo a tratar sobre a matéria. A disciplina trazida pelo novo Código, em razão de sua abrangência e detalhamento, é reconhecida pela doutrina como "muito mais completa que a do CPC de 1973" (BUENO, 2015, p. 128).

Já no caput do dispositivo acima, merece destaque a nova redação dando conta de que "a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor" (grifo nosso). Trata-se de alteração substancial em relação ao texto revogado, o qual dispunha que "a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios" (art. 20, caput, do CPC/1973, grifo nosso).

A nova disposição legal enuncia, assim, de forma expressa que a titularidade dos honorários é do advogado, deixando clara sua distinção em relação ao regime das despesas processuais - estas tratadas no art. 82, § 2º, do NCPC.

Reconhece-se explicitamente, dessa forma, a titularidade que já era conferida pela lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) em seu art. 23,² como já mencionamos neste trabalho. Os honorários sucumbenciais fixados na sentença, assim, na dicção do NCPC e do Estatuto, não dão margem a dúvida de que pertencem ao advogado.

Assim, claro está que "os honorários de sucumbência não têm mais feição reparatória da parte - como tinham até 1994 -, para assumir função remuneratória do advogado da parte" (CAMARGO, 2015, p. 304).

A regra a entrar em vigor deve ser recebida com entusiasmo. É uma resposta a tantos reclamos.

Bem aplicada, restabelecerá a honra, aquela que se comentou no início que diz com as prerrogativas e com o reconhecimento à arte do advogado e ao seu valor profissional. Corrigirá equívocos sedimentados na jurisprudência, com base no texto inapropriado do diploma de 1973. Como dissemos, tais entendimentos jurisprudenciais se apegavam à literalidade das normas dispostas no Código revogado, e com isso "contribuía negativamente na aplicação das normas processuais que regulamentavam [...], com interpretações que não se amoldavam à melhor técnica" (JORGE, 2015).

Traz o NCPC, ainda, considerável ampliação das hipóteses de incidência das verbas honorárias sucumbenciais, tal como disposto no § 1º do art. 85 do CPC de 2015. Prevê o dispositivo que os honorários serão devidos "na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente" (grifo nosso).

Vê-se aqui um importante mecanismo de ajuste da remuneração do advogado em razão do trabalho adicional realizado, tão inobservado por décadas, de modo que, sob a perspectiva do profissional da advocacia, "a alteração representa avanço, pois cria regra para remunerar, gradativa e proporcionalmente, o advogado por seu trabalho. Quanto mais trabalho, maior percentual de honorários; quanto menor o trabalho, menor o percentual de honorários" (CAMARGO, 2015, p. 321).

Uma interessante repercussão dessa nova regra, no tocante à abrangência dos honorários sucumbenciais, diz respeito à sua possível fixação pela jurisprudência em sede de mandado de segurança, conforme já tem sido observado por juristas no contexto do novo diploma processual.

Isso porque, não obstante a pacificação do entendimento no sentido da vedação à condenação em honorários em tais casos - nos termos das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do Superior Tribunal de Justiça (STJ),³ editadas em 1969 e 1994, respectivamente -, que veio a ser positivado nos termos do art. 25 da lei 12.016/09,⁴ tem sido apontado que o mandado de segurança é regido por lei especial somente em sua fase de conhecimento, e que "uma vez proferida sentença de primeiro grau [...] a fase recursal e a fase de cumprimento são regidas pelo Código de Processo Civil" (VIEIRA; CERNOV, 2015).

Assim, por serem cabíveis os honorários sucumbenciais nas três fases distintas do processo - fase de conhecimento, recursal e no cumprimento de sentença -, "resulta a conclusão de que são cabíveis honorários recursais e honorários na fase de cumprimento, ainda que em ação de mandado de segurança, pois a Lei 12.016/2009 encerra, na sentença, o rito especial" (VIEIRA; CERNOV, 2015).

De toda forma, cabe registrar que a questão já vinha há muito tempo suscitando reações adversas por parte da doutrina⁵ e da própria jurisprudência dissidente,⁶ favoravelmente à aplicação do princípio da sucumbência no âmbito do mandado de segurança, em detrimento da regra impeditiva enunciada nas súmulas e no dispositivo legal mencionados.

Há, igualmente, nova e saudável modificação introduzida pelo § 2º do art. 85 do NCPC. Como apontamos, o texto processual civil revogado contribuía para a distorção interpretativa dos critérios de fixação dos honorários de sucumbência, ensejando incongruências e injustiças aos advogados, nas hipóteses de incidência do § 4º do art. 20 do diploma de 1973. O dispositivo revogado previa que, "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior".

A disposição normativa até então vigente era alvo de severas e merecidas críticas,⁷ na medida em que a fixação da verba de forma proporcional ao valor em discussão na causa ficava restrita, nos termos do § 3º do art. 20, às hipóteses de sentença de natureza condenatória - 10 a 20% sobre o valor da condenação. Já nas sentenças de natureza declaratória, constitutiva, cautelar e executiva, e ainda nos casos de improcedência do pedido, recorria-se ao arbitramento por apreciação equitativa - que frequentemente resultava na fixação de honorários de forma desconexa do conteúdo econômico versado na demanda, em patamares irrisórios e aviltantes ao exercício do múnus da advocacia.

Com a entrada em vigor do NCPC, passa esse mesmo percentual a incidir sobre "o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa" (art. 85, § 2º, grifo nosso). Ficam assim abrangidas pela forma de apuração baseada no proveito econômico não somente as hipóteses de sentença condenatória, mas também "as decisões meramente declaratórias como as constitutivas que tenham gerado vantagem econômica para o vencedor, bem como a sentença de improcedência em ações condenatórias, quando o proveito econômico será ter evitado a condenação no valor pretendido pelo autor" (NEVES, 2015, p. 88).

De modo a afastar quaisquer dúvidas, o § 6º do mesmo dispositivo preceitua que os critérios acima se aplicam "inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito". Com isso, a afamada fixação da verba honorária com base na equidade acaba ficando restrita à hipótese do § 8º, isto é, aos casos em que "for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo" (grifo nosso).

Conforme anotado por Cahali, antes mesmo da vigência do NCPC, a regra do art. 20, § 4º, do CPC de 1973 já vinha

"sendo recebida com alguma reserva pela jurisprudência, na consideração de que, à força do princípio igualitário que se impõe no tratamento das partes no processo, mesmo em hipóteses típicas de sentença em que não há condenação, como aquela que julga improcedente a ação, os honorários advocatícios a cargo do vencido devem ser calculados, ainda assim, com base no art. 20, § 3º, tendo em vista uma 'hipotética condenação' se vitoriosa a demanda" (CAHALI, 2011, p. 295).

Sobreleva mencionar a natureza alimentar que passa a ser reconhecida em lei aos honorários advocatícios, nos termos do § 14 do art. 85 do NCPC, dispositivo que também atribuiu a essas verbas "os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho".

A natureza alimentar da verba honorária já vinha sendo reconhecida e reafirmada pela jurisprudência, em linha com o entendimento pacificado pelo STJ: "os honorários advocatícios, tanto os contratuais quanto os sucumbenciais, têm natureza alimentar e destinam-se ao sustento do advogado e de sua família, portanto são insuscetíveis de penhora" (AgRg no REsp nº 1557137-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. 27/10/2015, DJe de 9/11/2015).

A segunda parte do novo dispositivo legal (comparação aos créditos trabalhistas), por sua vez, não vinha encontrando o mesmo grau de receptividade naquela Corte, havendo precedentes tanto favoráveis ao reconhecimento do privilégio como contrários - que encontrava particular resistência no caso de honorários sucumbenciais.⁸

Tal divergência de posições fica, então, superada com o advento do NCPC, que confere especial atenção ao tema e resolve, de forma definitiva, as dúvidas que remanesciam no âmbito da própria jurisprudência.

Uma das principais decorrências do reconhecimento da honorária como verba de natureza alimentar já vem enunciada, aliás, na parte final do próprio § 14 do art. 85 ora analisado, onde se lê que é "vedada a compensação em caso de sucumbência parcial". Mais uma regra extremamente oportuna e coerente com os princípios de índole ética aqui tratados, fulminando de morte a absurda regra contida no art. 21 do diploma processual revogado - que chegou a ser até mesmo objeto de súmula no âmbito do STJ.

Com efeito, o dispositivo do Código de 1973 dispunha que "se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas", disposição referendada pelo enunciado da Súmula nº 306 do STJ, editado em 2004, com a seguinte redação:

"os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte".

Nada mais natural que fosse corrigido o equívoco, a fim de se vedar por completo, tal como faz o novo Código, a compensação entre as verbas honorárias devidas pelas partes reciprocamente sucumbentes. Pensar de outro modo seria equivalente a negar, ou no mínimo ignorar, o real significado do instituto da compensação, cuja base normativa encontra-se nos arts. 368 e seguintes do CC, onde se dispõe expressamente que a obrigação se extingue caso as pessoas sejam "ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra" (art. 368).

Ora, conforme já foi bem apontado na doutrina, "a sucumbência é experimentada pela parte e não pelo advogado, não se podendo falar em compensação de créditos que pertencem a credores diversos" (BUENO, 2015, p. 130).

Por derradeiro, é oportuno registrar que os critérios relativos à fixação da verba honorária mantêm-se inalterados no art. 85, § 2º, no NCPC⁹ em relação ao que dispunha o revogado art. 20, § 3º, do CPC/1973.

Resta esperar que esses novos critérios sejam aplicados com prudência e rigor pelas cortes de nosso país, buscando-se assim concretizar aquilo que Cahali, referindo-se a Pajardi, fez constar em sua clássica obra sobre o tema, ao se referir à fixação judicial da verba honorária:

"o provimento a seu respeito não representa decisão de valor inferior àquele que aprecia a pretensão principal deduzida; reclama-se, no apreciá-lo, pelo menos semelhante rigor ao da indagação para um juízo de mérito" (CAHALI, 2011, p. 17).

Que o vasto arcabouço normativo instituído pelo NCPC, na iminência de entrar em vigor, traga novo fôlego e resgate à nobreza da nossa profissão, através também do tratamento do tema pela jurisprudência.

Que se dedique à questão dos honorários advocatícios a atenção e importância que lhe é devida. Que os lapidares julgados que já puderam ser vistos outrora possam se tornar frequentes em nossos tribunais, como o que foi proferido no Recurso Apelação nº 60.957 pelo TJ/SP, em acórdão datado de 27 de março de 1953:

"esta Câmara tem reiteradamente acentuado que a profissão do advogado deve merecer paga, correlativa à sua importância social. [...] Não é justo que se avilte a remuneração, a ponto de nivelá-la, na prática, ao que recebem peritos e serventuários do Juízo" (Apelação nº 60.957, de Nova Granada, julgado em 27/3/53).

Com a correta aplicação do NCPC, que os advogados, do mais anônimo ao mais notável, jamais tenham que lançar mão novamente de apelo tão extremo, como o conhecido e vetusto - e não por isso menos magnífico - texto de Noé de Azevedo, em agravo de sua lavra ao Tribunal Paulista, datado de 1932, a propósito de honorários vis:

"[...] A título de caridade ainda poderíamos nos conformar com mais essa redução e até mesmo com a prestação gratuita dos serviços. Mas a dignidade dos advogados não pode suportar semelhante golpe. E esse golpe não os fere individualmente. Atinge a própria classe. É o corpo dos advogados de São Paulo que se vê diminuído e até um tanto aviltado numa das suas mais sérias prerrogativas. Os advogados em geral vivem dos aleatórios rendimentos da profissão. Somos verdadeiros proletários intelectuais. Podemos admitir que o nosso Código de Processo enquadre a nossa remuneração debaixo da rubrica de salários. Estamos agravando sob a égide de um dispositivo do Código que fala em pagamento de salários. Operários intelectuais, reclamamos o salário que é o pão nosso de cada dia. Nessa quadra socialista e quase comunista já não reclamamos a expressão fidalga de honorários. Aceitamos de bom grado os salários. Mas será doloroso receber gorjeta [...] Como se há de medir o valor intrínseco do nosso trabalho? A principal preocupação dos advogados deve ser a de simplificar tanto os problemas de direito como as questões de fato. Deve ferir a questão principal, usando somente dos bons argumentos, e abandonando o acessório, que só serve para confundir. Em vez de levantar controvérsias sobre o direito, deve estudar pacientemente as questões jurídicas, e expor com a máxima singeleza e concisão o direito aplicável ao fato. Pela sua extensão, pela riqueza das citações, pela ostentação de erudição, ou pela simplificação dos fatos e pelo acerto da demonstração do direito aplicável à espécie?" (AZEVEDO, 1933).

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1 Coordenador e autor de trabalho em Ética Aplicada à Advocacia - Tribunal de Ética Profissional OAB-SP, 2009.

2 "Art. 23 - Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor."

3 Súmula nº 512/STF: "Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança".

Súmula nº 105/STJ: "Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios".

4 "Art. 25 - Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé."

5 "Negar-se ao impetrante o ressarcimento das despesas com o advogado que teve de contratar implica a própria negação do direito constitucionalmente assegurado, uma vez que, para a obtenção do seu reconhecimento, viu-se obrigado às despesas advocatícias, recuperando com desfalque o seu direito líquido lesado. [...] E não se tem por que deixar de aplicar a regra da sucumbência contra o impetrante vencido, no pressuposto singelo de que se trata de ação constitucional: quando se trata de reparação de direito individual, não há distinção entre ação fundada em direito público ou ação fundada em direito privado" (CAHALI, 2011, p. 838).

6 "Se a lei especial não veda nem disciplina de modo específico, tem aplicação no mandado de segurança a norma geral como a sucumbência, eis que compatível com a especificidade" (4/12/1992, RJTJRS 158/132).
"Proclamada a ilegalidade ou abusividade do ato, a condenação de honorários advocatícios é consequência lógica do direito exercitado pelo cidadão para restabelecer a ordem jurídica violada" (23/6/1992, RSTJ 37/198).

7 "Uma das maiores incongruências verificadas na literalidade do CPC/73 era o tratamento diferenciado conferido à natureza das demandas, para efeito de fixação de verba honorária. [...] Por óbvio que se trata de disciplina completamente descabida e que não deveria ser prestigiada pela jurisprudência. Não há um só argumento jurídico capaz de justificar o tratamento diferenciado, por exemplo, da sentença de procedência para a sentença de improcedência numa demanda condenatória" (JORGE, 2015).

"Os honorários advocatícios sucumbenciais [...] se encontram relacionados à remuneração da relevante função exercida pelo advogado no âmbito das causas judiciais e não deve, em absoluto, sofrer o aviltamento que lamentavelmente vem sofrendo em alguns setores da jurisprudência, que têm indevidamente optado por desgarrar-se dos parâmetros indicados no CPC (10 a 20%, tanto no CPC de 1973 quanto no de 2015) para banalizar a fixação por equidade em patamares irrisórios, ofensivos até" (MELLO, 2015).

8 "Os créditos resultantes de honorários advocatícios ostentam natureza alimentar e detêm privilégio geral em concurso de credores, equiparando-se ao crédito trabalhista, mesmo em sede de execução fiscal" (STJ, REsp nº 1133530-SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., j. 16/6/2015, DJe de 25/6/2015).

"O crédito decorrente de honorários advocatícios sucumbenciais, a despeito de se assemelhar a verba alimentar, não se equipara aos créditos trabalhistas, para efeito de habilitação em processo falimentar, devendo figurar na classe de créditos com privilégio geral. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp nº 1077528-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 19/10/2010, DJe de 9/11/2010).

9 "§ 2º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço."

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Bibliografia

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AZEVEDO, Noé. Contra a Ditadura em Matéria de Honorários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1933.

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*Pedro Paulo Wendel Gasparini é advogado (escritório Gasparini, De Cresci e Nogueira de Lima Advogados), presidente da 1ª turma - Deontologia - do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Conselheiro estadual da OAB/SP. Conselheiro do Movimento de Defesa da Advocacia. Diretor da Sociedade de Estudos Jurídicos Brasil-Alemanha (Sejubra).