Como a subcapitalização da companhia pode contribuir para a desconsideração da personalidade jurídica e quais as dificuldades enfrentadas pela legislação atual

O artigo 28 do CDC traz como justificativa para o pedido de afastamento da personalidade jurídica de uma sociedade o "abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social (...) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (...) e sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores".

No CC, por sua vez, a matéria está disciplinada no artigo 50, o qual pressupõe como requisitos para a desconsideração da personificação jurídica o "desvio de finalidade ou a confusão patrimonial".

Não se objetiva neste artigo, no entanto, discutir as justificativas já por demais conhecidas, muito embora pouco debatidas, mas apresentar, ainda que superficialmente, uma hipótese pouco utilizada para se erguer o véu da personalidade jurídica: a subcapitalização, ou seja, a comprovação de capital social insuficiente da companhia.

A responsabilidade dos sócios de uma companhia está limitado ao seu capital social integralizado e, segundo o leciona o professor Fabio Ulhoa Coelho (2009, p. 163), o "capital social elevado sugere solidez, uma companhia dotada de recursos próprios, suficientes ao atendimento de sua necessidade de custeio."

É possível ter ideia do liame existente entre os sócios de uma companhia e o valor integralizado em seu capital social com a afirmação de Marcelo M. Bertoldi (2009, p. 241), de que "para que a sociedade empresária possa cumprir seu objetivo econômico, deverá contar com capacidade financeira advinda dos recursos que são transferidos do patrimônio de seus sócios para o seu próprio acervo."

A subcapitalização traduz-se, em síntese, pela incompatibilidade entre o capital e a atividade sociais previstos no Estatuto da Companhia, o que pode justificar um pedido de desconsideração da personificação jurídica da desta, admitindo-se a hipótese de que o capital social tem como autêntica finalidade a tutela de terceiros, podendo-se afirmar, em consequência, que a subcapitalização da companhia significaria uma fuga à sua função social, gerando o perigo de iliquidez.

A incompatibilidade entre o capital social e o fluxo das atividades da Companhia pode se dar de forma originária e não intencional, em que o capital deveria ser integralizado de forma sucessiva e não foi feito pelos sócios, ou de maneira intencional, quando a sociedade integraliza capital social inferior desde sua constituição, de maneira propositada, tendo em vista que o Código Civil e a Lei das Sociedades Anônimas não exigem valores mínimos para a constituição da sociedade.

A verdade é que em ambas as hipóteses de subcapitalização que tratamos aqui, os sócios, administradores ou os próprios controladores poderiam e/ou deveriam empregar a diligências necessárias para que a sociedade possuísse capital próprio suficiente e proporcional ao volume dos negócios.

Seja averiguando a necessidade de integralização do capital de forma sucessiva, ou mesmo na constituição da empresa, os sócios, administradores ou os próprios controladores podem ser responsabilizados por colocar em risco a viabilidade da empresa, deixando-a descapitalizada.

Esta modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, tão difundida e aplicada em países como Alemanha, França e Itália, encontra entraves complexos no Brasil.

A legislação pátria não exige a integralização de um capital social mínimo no momento da constituição da sociedade, ou requisitos para que haja a integralização sucessiva, conforme o desenvolvimento das atividades da companhia, contribuindo para dificultar a demonstração da legítima culpa do controlador em ambas as hipóteses.

Existem, no entanto, duas exceções a esta regra. As instituições financeiras, regulamentadas pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, e as empresas unipessoais de responsabilidade limitada, cujo capital mínimo integralizado deve ser de 100 (cem) salários mínimos.

O capital social de uma sociedade no Brasil, com exceção das instituições financeiras e das empresas unipessoais de responsabilidade limitada, é, portanto, meramente declaratório, inexistindo qualquer mecanismo de controle quanto à sua veracidade por parte dos órgãos de registro.

Poderíamos, então, nos perguntar: Por qual motivo a legislação não é modificada, a fim de impor um limite mínimo ao capital social das companhias?

A resposta é que não é tão simples, ou mesmo eficaz, regulamentar estas questões. O doutrinador Carlos Klein Zanini Algumas aborda de maneira concreta algumas das dificuldades enfrentadas ao se tentar impor um limite mínimo ao capital social das Sociedades, em sua obra "A dissolução da Sociedade Anônima", sendo algumas delas demasiadamente óbvias quando conseguimos entrever ao longe.

Apresenta o autor como hipóteses que tornaria desastrosa uma possível tentativa legal de conferir um limite mínimo ao capital social das Companhias, em síntese:

i) a ausência de legislação que defina os bens aportados pelos sócios como sendo expropriáveis;

ii) a dificuldade de impor uma avaliação recorrente dos bens imobilizados subscritos;

iii) a necessidade de se ter uma atualização legislativa periódica, sob pena de ter um esvaziamento do valor mínimo fixado pela inflação;

iv) a impossibilidade de vislumbrar um capital mínimo para cada tipo de sociedade;

v) a preferência dos sócios pelos empréstimos para integralização do capital ao invés de utilização de seu próprio patrimônio;

vi) a inexistência de legislação que reduza o capital social em caso de prejuízo da Sociedade.

O Sistema jurídico brasileiro, no entanto, ainda é tímido em aplicar efetivamente à teoria da disregard doctrine nos casos de incompatibilidade entre o capital social e as atividades da Companhia.

Como dito anteriormente, nem o Código Tributário, nem o CC ou o CDC preveem de fato esta possibilidade, o que pode contribuir para que os Tribunais se recusem a debater sobre o tema.

Entretanto, conforme preceituam alguns dos nossos doutrinadores, como (...) , a norma do artigo 50 do Código Civil é genérica e não deve ser aplicada de maneira restritiva. Logo, deve ser utilizada e adequada aos anseios da sociedade, o que justificaria a aplicação da disregard doctrine em casos de comprovada subcapitalização.

É indubitável que a subcapitalização de uma companhia pode ser um obstáculo ao ressarcimento de danos causados aos consumidores, como prevê o artigo 28 do CDC, ou mesmo, pode indicar um desvio de finalidade ou uma confusão patrimonial, nos termos do artigo 50 do CC, o que não é uma regra, claro.

Conclui-se portanto, ser plenamente possível a aplicação da disregard doctrine nas hipótese de comprovada subcapitalização, nos casos de incongruência entre o capital social e objeto social da Companhia.

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*Raiane Buzatto é especialista em direito empresarial pelo IDP - Brasília e advogada associada da banca Nelson Wilians & Advogados Associados.