Possibilidade de suspensão da ação penal, em razão do aceite de garantia na execução fiscal

Saliente-se ainda que tais garantias oferecidas pelas empresas autorizam, sem riscos, que o crédito tributário seja adimplido caso a execução fiscal seja julgada procedente.

O tema, em matéria criminal, para efeito de suspensão de ações penais é atual, e já existem decisões de nossos Tribunais que consideram que a manutenção do processo criminal quando da garantia integral do tributo mostra-se injustificada.

Nesta esteira, já se posicionou o STJ que aceitação de carta fiança levará à extinção do processo por ausência de justa causa, no decisório, que ora se transcreve: "não há razões que justifiquem a manutenção do processo criminal, pois em qualquer das soluções a que se chegue no juízo cível ocorrerá a extinção da ação penal, motivo pelo qual se mostra razoável o seu trancamento" (HC 155117, Sexta Turma, Rel. ministro Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), DJe 3/5/10).

Desta forma, prudente se faz seguir a linha de raciocínio de estender a disposição contida no artigo 83, §4°, da lei 9.430/96, que trata sobre a extinção da punibilidade pelo pagamento, pois o desfecho de qualquer processo de Execução Fiscal (cuja garantia idônea esteja vinculado) não acarretará no processamento de crime por supressão de tributo, visto que o crédito tributário já estará garantido (por terceiro), inexistindo, assim, chance de inadimplemento.

Outrossim, a existência e manutenção de procedimento criminal em face de indivíduo (responsável pela obrigação tributária) cuja punibilidade será extinta no futuro (garantida com a certeza de pagamento) causa gravíssimo constrangimento ilegal, tornando-se possível, ainda, o sancionamento penal sem razão jurídica possível.

E ainda, continuar a movimentar o Poder Judiciário e sua máquina, já extremamente sobrecarregada com milhões de ações, assim como de processos de natureza penal tributária, sabendo-se que ao final de processos fiscais os tributos serão pagos (vez que garantidos idoneamente), mostra-se desnecessário e contrário aos princípios da economia processual e celeridade.

A corroborar com o aqui exposto, recentemente empresas vêm obtendo decisões judiciais importantes, após manifestação do órgão ministerial, no sentido de lograr a suspensão de Inquéritos Policiais, que apuram crimes tributários, assim como dos prazos prescricionais, tendo em vista o oferecimento de garantias (fiança bancária e/ou seguro-garantia) nas ações fiscais que tramitam em desfavor dos contribuintes.

Tais decisões, respeitadas opiniões contrárias, parecem sensatas e atuais, visto que a garantia oferecida afastaria a justa causa do Inquérito Policial. Deste modo, ainda que a empresa perdesse a ação fiscal, o débito estaria seguro com a garantia, não havendo risco de eventual lesão ao bem jurídico tutelado.

Neste sentido vem se pronunciando o Tribunal de Justiça Paulista sobre a questão aventada: "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - INQUÉRITO POLICIAL E PRAZO PRESCRICIONAL SUSPENSOS - execução fiscal suspensa, pois a recorrida interpôs ação anulatória do débito e apresentou carta de fiança bancária em garantia - IMPROCEDENTE O PLEITO MINISTERIAL DE REFORMA DA R. DECISÃO QUE SUSPENDEU O INQUÉRITO - MATÉRIA A SER DECIDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES FISCAIS, ALÉM DE SER DE DIFÍCIL SOLUÇÃO, MOSTRA-SE FUNDAMENTAL PARA A CONFIGURAÇÃO OU NÃO DA CONDUTA DA RECORRIDA COMO DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO NA SUSPENSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL - RECURSO NÃO PROVIDO. (Relator(a): Amaro Thomé; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 5/2/15; Data de registro: 13/2/15)."

Pela análise do recente julgado da Corte Paulista, analogamente, qual seria a razão de não se suspender eventual Ação Penal em curso (e a prescrição penal), em face de existência de garantias apresentadas, nos mesmos moldes da referida decisão? Nenhuma.

Vale ainda lembrar que a fiança bancária, assim como o depósito judicial e o seguro garantia, estabelecem uma relação de garantia entre as partes, de modo que, ainda que o Poder Judiciário decida confirmar o débito do contribuinte, o valor correspondente do tributo já está garantido e poderá ser imediatamente levantado. Inúmeros são os julgados do STJ que equiparam a fiança bancária ao depósito em dinheiro em matéria tributária, para satisfação/garantia do crédito exequendo.

Por seu turno, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.256/16), em seu artigo 835, parágrafo segundo, estabelece que: "...para fins de substituição de penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de 30% (trinta por cento)...".

Assim, a despeito da lei não prever expressamente a hipótese de suspensão do processo crime tributário em razão de aceite de garantia na ação fiscal, não se vislumbra qualquer óbice em suspender Ações Penais por crimes tributários, assim como a prescrição, em caso de aceite por parte do Fisco de seguro-garantia e fiança bancária em Execução Fiscal.

Por fim, não parece razoável a continuidade da persecução penal se os débitos tributários objetos da ação penal já estiverem devidamente caucionados ou mesmo garantidos, sendo imperiosa uma análise efetiva com relação à eventual suspensão do processo criminal, em cada caso concreto.

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*Fernando de Moraes Pousada é advogado especialista na área penal empresarial do departamento jurídico da JBS.