A última versão do antiprojeto de código comercial

Na verdade, também passei por uma depressão muito grande e o meu psiquiatra me disse que a causa era o projétil. Não é que parei de acompanhá-lo e fiquei bom?

Agora, mesmo arriscando entrar em crise novamente vou voltar ao tema para dizer aos leitores que estava errado, que na verdade o Antiprojeto traz grandes inovações ao direito brasileiro e afasta diversas perplexidades que hoje assaltam jurisprudência e doutrina. Vou falar de algumas neste primeiro artigo e depois continuarei a enumerá-las em outros, se conseguir chegar ao fim...

Começo por um artigo central para o direito societário, o artigo 141, que diz o seguinte:

"Art. 141. A sociedade por quotas constitui-se por contrato social celebrado entre os sócios".

Percebam os leitores que ele vem eliminar grave dúvida que existia a propósito do assunto e enfaticamente afasta de vez quaisquer querelas.

O contrato social = contrato de sociedade = é assinado pelos sócios!

Havia divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre se o contrato de sociedade, por exemplo, podia ser assinado entre compradores e vendedores. O dispositivo supratranscrito corta cerce a controvérsia.

Eu gostaria de saber por qual insondável motivo não foi aproveitada a redação do Código Civil:

"Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará..."

Compreenderam os leitores? É escrito exatamente como em português.

Mas, evidentemente, há necessidade de inovar.

Outras grandes dúvidas que atormentavam os espíritos são também resolvidas pelo Antiprojeto, como por exemplo a questão dos juros moratórios:

"Art. 268...

§ 3º. Os juros moratórios incidem desde a data da caracterização da mora"

Não haverá mais disputas acerca desse tema. A novidade é alvissareira: juros de mora incidem desde a mora! Agora está explicado porque foi dito que "os códigos servem de poderoso instrumento de propagação de conceitos e valores", razão essa suficiente para a sua existência!

O mesmo art. 286 transforma o inadimplemento contratual em excelente negócio - melhor será ao credor ter diante de si um empresário inadimplente do que um contratante probo e diligente. Isto porque o credor fará jus, "salvo se previsto de outro modo na lei, contrato ou ti'tulo de cre'dito" e independentemente da sua opc¸a~o entre exigir o cumprimento da obrigac¸a~o em jui'zo ou apenas demandar perdas e danos, ao pagamento, pelo devedor, dos seguintes consecta'rios: correc¸a~o moneta'ria; juros; indenizac¸a~o pelas perdas e danos derivados da mora; cla'usula penal; e, se for o caso, honora'rios de advogado. Os "consectários" são cumulativos, de modo que o credor poderá acumular o cumprimento com cláusula penal compensatória, além dos juros de mora!

Mas, no campo das invalidades, as inovações do Antiprojeto são verdadeiramente arrojadas!

"Art. 84. A declaração da nulidade ou a decretação da anulação do negócio jurídico empresarial não gera efeitos retroativos.

§ 1º. As partes podem, ao retificarem ou ratificarem o negócio jurídico, atribuir efeitos retroativos ao convalescimento.

§ 2º. O juiz pode atribuir efeitos retroativos à declaração de nulidade do negócio jurídico empresarial".

De uma penada, são equiparadas nulidade e anulabilidade, como se fossem o mesmo, gerando idênticos efeitos - tais como etiquetas a serem coladas nos atos ao gosto do freguês.

Não consigo compreender, de outra parte, a regra que exclui a retroatividade das invalidades.

Se a decretação da anulação ou nulidade do negócio jurídico empresarial não gera efeitos retroativos, para que fim ela serve, então?

O empresário assina um contrato de compra e venda mercantil sob coação ou induzido por dolo.

Qual é a regra que nos vem imediatamente à cabeça?

"Art. 182 do CCiv: "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente".

Anulada uma compra e venda, portanto, o comprador deve devolver a coisa comprada e o vendedor devolver o preço. É a mesma regra do art. 158 do Código Civil de 1916, assim comentada pelo meu querido e saudoso mestre WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (cuja imensa sabedoria era confirmada pela sua extrema humildade e bonomia):

"A nulidade, absoluta ou relativa, uma vez proclamada, aniquila o ato jurídico. A relativa, embora de menor gravidade que a absoluta, depois de reconhecida por decisão judicial, tem a mesma força exterminadora; num e noutro caso, o ato fica inteiramente invalidado. Seu principal efeito é a recondução das partes ao estado anterior; o reconhecimento da nulidade opera retroativamente, volvendo os interessados ao statu quo ante, como se o ato nunca tivesse existido. Assim, nulo o testamento, por exemplo, deve o herdeiro, ou legatário, restituir ao acervo a coisa herdada ou legada; anulada a compra e venda, o vendedor restitui o preço e o comprador a coisa adquirida, restabelecendo-se o estado, em que antes dele se achavam as partes"¹.

O projétil, entretanto, acaba com essa norma multissecular, instituindo saborosíssima jaboticaba jurídica. E não se aponta qual é a solução. Somente perdas e danos?

E mais ainda:

"Art. 82. O negócio jurídico empresarial nulo pode ser confirmado, por retificação ou ratificação, a qualquer tempo, mesmo que já iniciada a ação de nulidade".

Confirmação, retificação, ratificação. Hmmm...

O art. 88, por sua vez, diz o seguinte:

"A insolvência do empresário, ao tempo da declaração, ainda que notória ou conhecida da outra parte, não é causa para a anulação do negócio jurídico empresarial".

Estou muito enganado ou legaliza-se a fraude contra credores?

Demonstrando pouco apreço pelo direito societário, o Antiprojeto determina ainda o seguinte:

"Art. 90. A nulidade ou anulação do voto proferido ou da decisão tomada em órgão colegiado deliberativo da estrutura de sociedade, regularmente convocado e instalado, só será declarada ou decretada se implicar alteração no resultado da votação".

Como se sabe, o votante pode ter interesse em invalidar o voto proferido em razão de erro, dolo ou coação, em função do que dispõe o art. 115, § 3º, da LSA:

"Art. 115.

§ 3º o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido".

Por fim, existem os seguintes dispositivos, relativos às deliberações assembleares:

"Art. 99...

Parágrafo único. É de seis meses o prazo de decadência para:

II - pleitear-se a anulação ou declaração de nulidade de deliberação de assembleia geral ou especial, contados da publicação da respectiva ata; ou
III - pleitear-se a anulação ou declaração de nulidade de deliberação de outro órgão societário, contados do seu conhecimento pelo prejudicado".

Pelo menos consertou-se o grave defeito que apontei no Projeto Renan Calheiros, que corre no Senado Federal. Os prazos de anulação e nulidade de deliberações de assembleia eram rotulados como prazos de prescrição. Agora estão corretamente classificados como prazos de decadência.

Em compensação, mantêm-se outros defeitos. Em primeiro lugar, não se trata de anulabilidade e sim de impugnabilidade, como demonstramos com base em lição magistral de Ascarelli².

De outra parte, ao tempo em que, contrariando toda a evolução em matéria de impugnação de deliberações assembleares, estabeleceu um prazo muito longo (nas demais legislações costuma ser de no máximo três meses³), em matéria de nulidade absoluta das mesmas estabeleceu um prazo excessivamente curto - exatamente igual ao de anulabilidade, como se tais defeitos se equivalessem!

O que se disse a respeito de invalidades, pode ser dito também em matéria de prescrição e decadência.

O Antiprojeto assim dispõe:

"Art. 40. Enquanto não prescrita a pretensão, o prejudicado pode pleitear a anulação judicial de inscrição de nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato".

Eu pensei que a anulação de um ato estivesse ligada a prazos de decadência e não de prescrição. Foi o que aprendi com os grandes civilistas. E a matéria me pareceu ter sido bem resolvida pelo Código Civil.

Mas me enganei, vejam só:

"Art. 99...

Parágrafo único. É de seis meses o prazo de decadência para:

IV - para cobrar dividendos ou qualquer outra forma de participação nos resultados da sociedade, contado da data em que tenham sido postos à disposição do sócio ou acionista".

Para, para... Nem uma revisão de redação houve.

Para terminar por hoje, aponto mais uma extravagância.

O art. 270 determina:

"O empresário, seus empregados e prepostos, bem assim qualquer pessoa envolvida com a exploração da atividade empresarial tem o dever de adotar, diante de qualquer evento potencial ou efetivamente danoso, todas as medidas ao seu alcance capazes de mitigar seu próprio prejuízo e o de terceiros".

A figura do ônus de mitigar os próprios prejuízos, nascida e desenvolvida no âmbito do transporte internacional de petróleo, isto é - numa situação específica e particularizada por suas especificidades - vira regra geral de responsabilidade objetiva!

Como se vê, são "valores culturais" que o Antiprojeto propaga.

Acho que vou entrar em uma nova crise...

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1 Curso de Direito Civil, Parte Geral, Saraiva, 35ª ed., 1997, p. 278-279, destaques nossos).

2 Como já observava ASCARELLI, "nullità e annullabilità della deliberazione non costituiscono a loro volta trasposizione delle norme del negozio giuridico (norme que invece saranno applicate al singolo voto) perchè la 'annullabilità' o, diciamo 'meglio', la impugnabilità della deliberazione, non trova affato il suo fatto costitutivo nei vizi che danno luogo all'annullabilità dei negozi giuridici (vizi che invece potranno concernere il voto e determinare l'annullabilità di questo, reagendo poi la nullità o l'annullamento del voto sulla deliberazione solo in quanto faccia venir meno la maggioranza necessaria), ma in fatti costitutivi diversi. Nessuno dei vizi che dà luogo all'annullabilità dei negozi secondo le norme degli artt. 1425 e ss. può proporsi per l'annullabilità della deliberazione (mentre essi possono proporsi per l'annullabilità del voto, che può avere del resto un interesse anche indipendentemente dalla sua influenza sulla deliberazione); nessuno dei vizi que possono ipotizzarsi per l'annullabilità della deliberazione può proporsi per atti che non siano collegiali" ("L'Interesse sociale dell'art. 2441 cod. civile. La teoria dei diritti individuali e il sistema dei vizi delle deliberazioni assembleari", in Rivista delle Società, 1956, vol. 1, pp. 104/105, itálicos nossos). Ao invés de falar em anulabilidade, portanto, ASCARELLI empregava o termo impugnabilidade, porque as deliberações não são anuláveis pelos vícios que afetam os negócios jurídicos em geral, como o erro, o dolo, etc. - estes vícios afetam, sim, o voto. A deliberação é anulável (rectius, impugnável), no caso, porque tomada contra o princípio cogente da maioria (art. 129 da Lei 6.404) - se porventura o voto anulado para ela contribuiu ! Caindo o voto, cai a maioria. Mas se o voto não foi determinante para a formação da maioria, a deliberação fica de pé, não tendo o vício do voto qualquer influência sobre ela - é a chamada "prova de resistência" da deliberação. Anulabilidade (impugnabilidade) de deliberação, portanto, é um conceito jurídico totalmente diverso do de anulabilidade de negócio jurídico (cf., do signatário, "Lineamentos da reforma do direito societário italiano em matéria de invalidade das deliberações assembleares", em Temas de direito societário, falimentar e teoria da empresa, Malheiros Editores, 2009, p. 102-103, nota de rodapé n. 6).

3 Para ficar apenas em alguns exemplos: a AktG alemã de 1965 (tal como o fazia a de 1937), prevê o prazo de um mês (§ 246, 1); o Código das Obrigações Suíço, o prazo de dois meses (art. 706a); o Código Civil Italiano de 1942, o prazo geral de noventa dias (art. 2.377); o Código de Sociedades Comerciais português de 1986, o prazo de trinta dias (art. 59); a Lei de Sociedades Comerciais argentina de 1972, o prazo geral de três meses (art. 251). Mesmo países que não têm o desenvolvimento econômico do Brasil, já encurtaram drasticamente os prazos de anulação: o Código Comercial Boliviano de 1977, o prazo de sessenta dias (art. 302); o Código Comercial Venezuelano de 1955, o prazo de quinze dias (art. 290); a Lei de Sociedades Equatoriana de 1977, o prazo de trinta dias (arts. 229 e 291, 1º).

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*Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França é professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e advogado.