Novo CPC e a antiga medida cautelar de antecipação de garantia

Em 18/3/16 entrou em vigor o novo CPC e com ele diversas dúvidas passaram a fazer parte da rotina dos operadores do Direito. Especialmente no que toca ao presente artigo, os contribuintes perceberam que as medidas cautelares deixaram de existir com o novo código processual e, por isso, enfrentam a dúvida sobre que medida adotar ao pretender garantir o juízo de forma antecipada à Execução Fiscal, para o fim de obter certidão positiva com efeitos de negativa ("CPEN").

Quando o processo administrativo termina com decisão desfavorável, e o contribuinte decide aguardar a execução fiscal para se defender por meio de embargos à execução, surge um inconveniente - entre o final do processo administrativo e o início da execução (ocasião em que seria possível apresentar garantia), o débito fica pendente e o contribuinte não consegue obter CPEN, tão necessária à atividade empresarial.

No âmbito do antigo CPC houve muita discussão e concluiu-se que os contribuintes poderiam ajuizar uma medida cautelar de antecipação de garantia, apenas para apresentar a garantia em juízo e obter a CPEN. Era uma cautelar satisfativa, o mérito da discussão sobre o débito tributário era feito exclusivamente nos embargos à execução.

De acordo com aquele diploma processual, agora revogado, as tutelas provisórias eram concedidas de forma antecipada, no bojo de um processo de conhecimento, nos termos do artigo 273, ou como tutela cautelar, regulada pelos artigos 797 e seguintes, no âmbito do processo cautelar - as medidas cautelares.

Em relação às Medidas Cautelares, existiam Medidas nitidamente conservativas, como as Medidas Cautelares de Arresto, Sequestro e Antecipação de Provas, que objetivavam conservar um bem ou direito a ser discutido em outro processo e, havia, também, Medidas Cautelares de natureza satisfativa. Um exemplo de Medida Cautelar de natureza satisfativa era a Medida Cautelar de Caução, que almejava, unicamente, garantir o cumprimento de um dever ou obrigação, colocando bens à disposição do juízo.

Nesse cenário, cabia ao contribuinte que objetivasse garantir o juízo de forma antecipada à Execução Fiscal, escolher o instrumento processual mais adequado. Assim, viu-se, inicialmente, na Medida Cautelar de Caução, uma saída. No entanto, por meio da medida a ser adotada, não se objetivava um simples oferecimento de bens, mas a antecipação dos efeitos da penhora que seria realizada em uma Execução Fiscal, para fins de obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa.

Dessa forma, os contribuintes passaram a garantir o juízo de forma antecipada à Execução Fiscal por meio de uma Medida Cautelar Inominada. O STJ, nos autos do REsp 1.123.669/RS, recebido como recurso representativo de controvérsia, entendeu que a caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a expedição da CPEN.

Na oportunidade, o STJ nominou a tutela requerida como caução preparatória de penhora, definindo, ainda, tratar-se de uma tutela satisfativa, bem como que se trata de uma espécie de tutela de urgência. Assim, em que pese o meio processual adotado fosse uma Medida Cautelar, a tutela concedida não possuía natureza cautelar/conservativa, mas satisfativa. O objetivo é garantir o débito antes da execução e obter os efeitos do artigo 206 do CTN - sendo o mais importante deles a expedição da CPEN.

Pois bem, o novo CPC, como exposto acima, extinguiu as Medidas Cautelares e dividiu as tutelas provisórias em dois tipos: (i) as tutelas de urgência, gênero que abrange as tutelas satisfativas e cautelares e (ii) as tutelas de evidência.

Nas tutelas de urgência objetivou-se priorizar a natureza da tutela requerida. Assim, quando a tutela de urgência tiver natureza satisfativa, será chamada de antecipada, e quando tiver natureza conservativa, será tida como cautelar, observando-se, para tanto, os procedimentos específicos inerentes a cada espécie de tutela de urgência.

Nos termos do artigo 300, a tutela de urgência será concedida, independentemente de sua natureza, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do Direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora)¹. As tutelas de urgência podem ser concedidas de forma antecedente (ou seja, a parte entra com o pedido antes da existência de qualquer processo sobre o tema) ou incidental (no âmbito de um processo que já existe).

Já as tutelas de evidência são aquelas aplicáveis quando o direito da parte contrária for claramente inconsistente, independente da caracterização de periculum in mora². Diferente das tutelas de urgência, as tutelas de evidência apenas podem ser concedidas de forma incidental.

Para a concessão da tutela de evidência basta a plausibilidade do direito afirmado (fumus boni iuris). Em outras palavras, basta que o direito da parte se revele evidente, tal como o direito líquido e certo do Mandado de Segurança. Daí o Senador Francisco Dornelles, ao apresentar a Emenda 32 (I.7.32) ao projeto originário do novo Código, ter sugerido a alteração do nome da tutela para "tutela de Direito aparente", uma vez que o que se pretende por meio dessa tutela não é tutelar a evidência, mas proteger o direito material com base na evidência.

Ressalte-se que a tutela de evidência não é nova, vez que já encontrava equivalente no artigo 273, inciso II, do antigo CPC³, que permitia a sua concessão quando: (i) existisse prova inequívoca da verossimilhança da alegação; e (ii) ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O artigo 311 do novo CPC, contudo, ampliou as hipóteses de concessão da tutela de evidência, prevendo, por exemplo, a sua concessão quando o direito que se pretende tutelar estiver fundamentado em fatos comprovados documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Diante desse novo cenário processual, cabe novamente ao contribuinte que objetiva garantir o juízo de forma antecipada à Execução Fiscal, escolher a tutela provisória mais adequada para resguardar seu direito. Para tanto, faz-se necessário adequar a técnica processual ao direito que se pretende tutelar.

Dessa forma, é preciso lembrar, inicialmente, que o direito pretendido é o de garantir o juízo de forma antecipada à Execução Fiscal para os efeitos do artigo 206 do CTN - especialmente obtenção de CPEN. Apesar de existir uma decisão do STJ em sede de repetitivo reconhecendo o direito dos contribuintes anteciparem a garantia por meio da obtenção de tutela satisfativa, como indicamos acima, acreditamos que a tutela de evidência pode não ser o melhor remédio, pois esse mesmo precedente do STJ entendeu que a prova da urgência é inerente ao procedimento da antecipação de garantia, de maneira que seria mais adequado regê-lo pelas tutelas de urgência do novo CPC. Outro inconveniente é que o novo CPC não prevê expressamente tutela de evidência antecedente.

Sendo assim, entendemos que seria adequado utilizar uma tutela de urgência antecedente. Como discutimos acima, a tutela de urgência cautelar serve para preservar o direito em si - no direito tributário aplica-se mais à discussão do mérito, à suspensão da exigibilidade com base no artigo 151 do CTN, por exemplo, mediante demonstração plausível de que o tributo não é devido. Mas não é o que se busca aqui.

Como já discutimos, o contribuinte não busca questionar o mérito (se o tributo é devido ou não), mas apenas apresentar a garantia para efeitos do artigo 206 do CTN (especialmente obter CPEN). Uma vez apresentada a garantia, nada mais se discute. O mérito será discutido futuramente, nos embargos à execução fiscal. Sendo assim, a tutela que autoriza a apresentação da garantia de forma antecedente é plenamente satisfativa. Dessa maneira, entendemos que o instrumento processual mais adequado aqui é a tutela antecipada, ajuizada de forma antecedente.

Tendo em vista que a matéria é nova e pode haver divergência de entendimento sobre o cabimento da tutela cautelar ou antecipada, é possível ingressar com pedido de tutela cautelar antecedente requerendo, subsidiariamente, que seja recebido como pedido de tutela antecipada. O novo CPC, em seu artigo 305, parágrafo único, admite que o juiz receba como tutela antecipada o pedido de tutela cautelar apresentado de forma inadequada (fungibilidade). Como não existe previsão expressa para o caminho inverso - o juiz transformar em tutela cautelar um pedido de tutela antecipada - essa seria a postura mais conservadora.

Feita essa consideração prática, reiteramos nosso entendimento no sentido de que a tutela antecipada antecedente é o equivalente no novo CPC à antiga Medida Cautelar de Antecipação de Garantia, que o STJ nos autos do REsp 1.123.669/RS, entendeu ser aplicável à presente situação.

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1 Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2 Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

3 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
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*Vinicius Jucá Alves é sócio do escritório TozziniFreire Advogados.

*Christiane Alves Alvarenga é associada do escritório TozziniFreire Advogados.