A controvérsia acerca dos concursos públicos para cadastro de reserva - O primeiro colocado deve ser nomeado?

No dia 12 de abril de 2016, a 1ª turma do STJ ao julgar o REsp 1.472.680, decidiu, por maioria de votos, que o candidato aprovado em primeiro lugar em concurso para cadastro de reserva da Eletrobrás não tem direito garantido à nomeação.

Mesmo após a sua aprovação, a empresa recorrida deixou escoar o prazo de validade do concurso, o que o motivou a buscar o Poder Judiciário no sentido de materializar o seu direito.

Porém, o STJ, ao não considerar que houve preterição no cargo, ou seja, a Eletrobrás não colocou outra pessoa no mesmo cargo proposto pelo concurso, negou o recurso do candidato.

Em voto contrário ao da maioria, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho sustentou que caso a decisão não fosse provida, o STJ estaria a dar um cheque em branco para a administração embaraçar a expectativa dos candidatos.

Com efeito, a decisão do STJ revela um retrocesso para a garantia de nomeação do aprovado em concurso público, ainda que seja em cadastro de reserva, haja vista que frustra a expectativa dos candidatos aprovados. Ademais, a realização de um concurso público para posterior não contratação acarreta em gasto público ineficiente, porquanto não se materializou o objeto do concurso.

Ademais, tem-se clara a violação ao art. 19 do Decreto 6.944/09, que determina, em seu inciso III determina o número de cargos ou empregos públicos a serem providos¹.

Por outro lado, verifica-se retrocesso da própria jurisprudência do STJ, eis que aquela Corte já reconheceu o direito àqueles aprovados em primeiro lugar, ainda que em concursos para cadastro de reserva, à nomeação e posse, haja vista o interesse administrativo quando da abertura do certame².

Assim, vê-se que tal decisão não só contraria a jurisprudência anterior, como permite que um concurso aberto de forma ilegal possa perpetuar tais ilegalidades, a ponto de não se convocar nenhum candidato, contrariando o interesse administrativo notoriamente demonstrado pela abertura do certame, com o incremento do cenário de incerteza jurisprudencial, o que contraria o melhor direito e a correta interpretação dos princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37 da CF).

Se assim não fosse, tem-se que a Administração poderia, a seu bel prazer, realizar concursos, com enorme gasto de dinheiro público, de forma absolutamente ineficiente, sem contratar ao menos o primeiro colocado, o que seria a medida de proteção ao melhor direito. Tal medida - contratação/nomeação do primeiro classificado - deve ser privilegiada tanto pela jurisprudência (adoção dos precedentes anteriores) bem como pela correta utilização da lei (abertura de certames com o número de cargos/empregos a serem providos).

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1 Art. 19. Deverão constar do edital de abertura de inscrições, no mínimo, as seguintes informações: (.)

2 III - número de cargos ou empregos públicos a serem providos; AgRg no MS 33.426/RS - Rel. Min. Teori Zavascki, AgRg no RMS 26.711/RS - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Destaque para trecho da ementa do primeiro julgado: "ainda que se considere o fato de o edital não fixar o número de vagas a serem preenchidas com a realização do concurso, é de presumir que, não tendo dito o contrário, pelo menos uma vaga estaria disponível. Em sendo assim, é certo que essa vaga só poderia ser destinada à recorrente, a primeira colocada na ordem de classificação."

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*Salomão Taumaturgo Marques é advogado de Roberto e Mauro & Advogados, integrante do Grupo de Pesquisa de Servidores Públicos do Escritório.





*Adovaldo Dias de Medeiros Filho é advogado de Roberto e Mauro & Advogados, integrantes do Grupo de Pesquisa de Servidores Públicos do Escritório.