O novo posicionamento do TST quanto ao fato gerador da contribuição previdenciária na incidência de multa e juros de mora e seus desdobramentos

"Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuição previdenciária. Empregador. Folha de salários. Momento da ocorrência do fato gerador. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a controvérsia sobre o momento de ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária é dotada de natureza infraconstitucional, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. A pretensa contrariedade à Constituição, se tivesse ocorrido, seria indireta. 2. Agravo regimental não provido." (RE 406567 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2012 PUBLIC 16-11-2012)

A legislação foi alterada pela MP 449 de 2008, posteriormente convertida na lei 11.941/09, dando nova redação ao artigo 43 da lei 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, entendeu o TST ser necessário delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

Consta na decisão que anteriormente essa norma previa explicitamente que:

"nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuição sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado".

A norma, pelo que consta desse entendimento, trazia como exigibilidade da contribuição previdenciária o pagamento do crédito trabalhista, sem qualquer destaque em relação ao tempo em que a prestação de serviços teria ocorrido.

Assim restou decidido pelo Pleno do TST: No tocante ao período anterior à alteração legislativa, que se considera como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação.

Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da lei 8.212/91, feita pela MP 449/08, convertida na lei 11.941/09, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, §2º, da lei 8.212/91; e a segunda, é que no §3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

Como a MP 448/08 foi publicada em 04/12/08, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 05/03/2009.

Em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 05/03/09, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido).

O recurso de Embargos foi conhecido e provido parcialmente, por maioria, para determinar: a) a incidência dos juros de mora, a partir da prestação de serviços, sobre as contribuições previdenciárias; b) aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (artigo 61, §2º, da lei 9.430/96), vencidos os ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Renato de Lacerda Paiva, Emmanoel Pereira, Aloysio Silva Corrêa da Veiga, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Dora Maria da Costa, Guilherme Augusto Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro, Walmir Oliveira da Costa, Maurício Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda e Augusto César Leite de Carvalho.

Essa decisão reverte todo o entendimento que o TST vinha aplicando anteriormente, de que o artigo 195, I, "a", da CF remete ao fato gerador da CF, sendo o pagamento, mesmo após a nova redação atribuída ao art. 43 da lei 8.212/91, pela lei 11.941/09.

Assim, passou a prevalecer o raciocínio de que, com o advento da MP 449/08, o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a "prestação de serviços", torna-se questionável a própria competência da Justiça do Trabalho para execução dessas contribuições, uma vez que elas não decorreriam da sentença proferida por esta Justiça Especializada - na forma aludida pelo artigo 114, VIII, da Constituição - mas de fato gerador anterior e autônomo.

Situação, portanto, ruim para as empresas, que terão que arcar no final das ações trabalhistas com encargos, devido ao atraso nos pagamentos, ainda mais forte agora em um cenário de recessão econômica.

Contra o referido julgado foram apresentados pedidos de ingresso na lide, por assistência simples e amicus curiae, e opostos Embargos de Declaração da parte embargada (Paquetá Calçados) e diversas outras entidades.

Esses pedidos acabaram de ser apreciados no último dia 30/05/16 pelo TST que proferiu a seguinte decisão (ainda pendente de publicação do acórdão):

Decisão: I - por unanimidade, indeferir o ingresso da FEBRABAN como amicus curiae no presente processo, restando prejudicado o exame de seus embargos de declaração; II - por maioria, deferir o ingresso da Confederação Nacional da Indústria - CNI na qualidade de assistente simples e determinar a reautuação do feito, vencidos os Exmos. Ministros Walmir Oliveira da Costa e Cláudio Mascarenhas Brandão; III - por unanimidade, conhecer e dar provimento aos embargos de declaração da empresa PAQUETÁ CALÇADOS LTDA. apenas para prestar os esclarecimentos constantes do voto do Exmo. Ministro Relator, sem conferir-lhes efeito modificativo; IV - por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos de declaração da CNI; V - por unanimidade, sanando erro material, determinar a retificação da decisão embargada, no tocante à forma de lançamento, para que passe a constar, ao invés de lançamento automático, que o crédito previdenciário é devido independentemente do lançamento, uma vez que a sua exigência é decorrente de lei.

Da análise processual, a decisão desafiará, fatalmente, Recurso Extraordinário, já que foi dada a palavra final pelo Pleno do TST.

Vislumbram-se hipóteses de se discutir, dentre outras, a violação direta à Constituição quanto aos incisos I, "a", do artigo 195; VIII do artigo 114; III do artigo 146 e IV do artigo 150.

A temática, com certeza, e diante da inquestionável propagação de seus efeitos, será analisada pelo STF em sede de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral Repetitiva, a ser apresentado pelas partes vencidas e terceiros legitimamente interessados.

Que o STF, como de costume, tenha a oportunidade de apreciar com extrema atenção o tema dado os seus enormes desdobramentos.

É aguardar para ver.

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*Rafael Ferraresi Holanda Cavalcante é sócio do setor trabalhista do escritório Siqueira Castro Advogados.

*Francisco de Assis Brito Vaz é advogado do setor trabalhista do escritório Siqueira Castro Advogados.