Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016 - "Lei antiterrorismo"

O Projeto de Lei 2.016, de 2015, de autoria do Poder Executivo, apresentado em regime de urgência à Câmara dos Deputados aos 18 de junho de 2015, objetivava alterar a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013 (define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal), e a Lei 10.446, de 8 de maio de 2002 (trata de infrações penais de repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme), para dispor sobre organizações terroristas.

A Câmara dos Deputados aprovou em Plenário, aos 13 de agosto de 2015, por 362 votos a 85, o Substitutivo apresentado pelo Relator do Projeto, Deputado Arthur Oliveira Maia (SD-BA), que foi encaminhado ao Senado aos 19 de agosto.

Em 28 de outubro de 2015, sob a relatoria do Senador Aloysio Nunes (PSDB-SP), o Senado Federal aprovou Substitutivo ao Projeto de Lei da Câmara, cujas principais alterações consistiram no acréscimo da motivação de "extremismo político" ao tipo penal de terrorismo e na supressão da excludente de ilicitude relativa a movimentos sociais, sindicais, entre outros.

O Projeto com a nova redação dada pelo Senado Federal retornou à Câmara, onde foi apreciado aos 24 de fevereiro de 2016 e rejeitado. Em votação simbólica, prevaleceu o texto anteriormente aprovado na Câmara, no qual não se trata de "extremismo político" e se busca afastar o enquadramento de movimentos sociais etc. da tipificação do crime de terrorismo.

Em 25 de fevereiro de 2016, a redação final do projeto seguiu para sanção presidencial, que se deu aos 15 de março de 2016, com alguns vetos. A Lei foi publicada no dia 16 de março de 2016, sob o nº 13.260/16.

Em 24 de maio, em sessão conjunta do Plenário do Congresso Nacional, senadores e deputados mantiveram todos os vetos da Presidente Dilma Rousseff.

A Lei 13.260/16, agora com sua tramitação encerrada, é polêmica tanto pela forma de tramitação, quanto por seu objeto e sua redação.

II - PONTOS CONTROVERTIDOS

Forma de tramitação: urgência 'versus' conjuntura política e social

Em um momento histórico de crescente intolerância, marcado pelo acirramento de disputas ideológicas e pela ocorrência de atos de violência em todo o mundo, o governo brasileiro foi especialmente pressionado pela comunidade internacional a enrijecer sua legislação antiterror - resolução da ONU de 2014, atuação do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) e iminência dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016). Nesse contexto, o projeto de lei antiterror foi elaborado e apresentado pelo Poder Executivo, imprimindo-se à sua tramitação legislativa o regime de urgência.

A tramitação apressada do projeto - pouco mais de seis meses - impediu que o tema fosse discutido a fundo e que houvesse participação social ampla.

Qual o problema desse apuro legislativo?

• Complexidade do fenômeno terrorista;
• Dificuldade, internacionalmente reconhecida, do labor de conceituar e combater juridicamente o terrorismo;
• Risco de, em nome da luta contra o terror, restringir ou extinguir direitos fundamentais, como o de reunião e manifestação;
• Análise superficial do conjunto normativo já existente, o que inviabiliza a identificação da necessidade de uma reforma legislativa e de sua eventual extensão.

Com efeito, a dificuldade de tipificar a conduta terrorista é reconhecida internacionalmente, sendo concreto o risco de se recair na criminalização do protesto, aumentar indiscriminadamente as penas e relativizar as garantias do processo penal:

"Uma das primeiras dificuldades que surge na hora de definir 'terrorismo' decorre da característica eminentemente subjetiva do terror. Tendo como propósito 'destruir a moral de uma nação ou de uma classe, socavar sua solidariedade' (Walzer, 2001, p. 269), o terrorismo é uma forma de violência cuja realização se objetiva no âmbito psicológico do indivíduo. Seu efeito é uma disposição psicológica e, portanto, íntima: o terror. Essa natureza subjetiva, para Wilkinson (1977, p. 43), constitui precisamente um dos problemas fundamentais que se apresenta na hora de tentar defini-lo. O medo é um fenômeno subjetivo e não há como determinar objetivamente um umbral crítico único para o terror, que dependerá de fatores tão variáveis como os pessoais, os funcionais e os culturais. Mas o problema no caminho de uma definição convincente de terrorismo é que essa incerteza é precisamente o objetivo estratégico dessa peculiar forma de violência, como adverte Reinares (1998, p. 16)."¹

"Outra das dificuldades para definir de maneira objetiva e clara o conceito de 'terrorismo', apontada por vários autores que refletiram sobre esse tema, é o sentido pejorativo com que pragmaticamente empregou-se essa palavra ao longo da história. A aplicação da palavra 'terrorismo' vem sempre acompanhada de um juízo de valor e, portanto, também subjetivo: o grupo que para alguns é terrorista para outros poderá estar formado por guerreiros da liberdade."²

"Essa frente de combate permite aos governos, no limite e conforme suas necessidades de governabilidade, caracterizar quaisquer manifestações de descontentamento social como 'atos terroristas' e os movimentos sociais que os promovem como 'grupos terroristas'."³

Objeto: complexidade do fenômeno e dificuldade de conceituar

O terrorismo, em quase a totalidade das conceituações existentes, é tido como tática utilizada para se alcançar um objetivo por meio do uso da força, com ataques à população civil e a propriedades. Estes objetivos podem ser tanto de natureza política, social ou religiosa, dependendo da causa e das metas que se deseja alcançar, e também dos motivos que levam grupos terroristas a cometer tais atos, como vingança, ódio, sentimento separatista, entre outros.

Por não haver um conceito único, constituído de clareza e precisão, confundem-se ações violentas, quaisquer que sejam, com ações terroristas: manifestações violentas, queima de ônibus e pneus, guerra entre gangues rivais e até guerra entre Estados soberanos.

Um ato de violência nem sempre é um ato terrorista, mas essa falta de parâmetros legais e a amplitude do conceito, no entanto, fazem surgir diversos normativos sobre o tema.

Redação final da Lei Antiterrorismo: garantias e riscos na aplicação do direito

O texto final da lei assim define terrorismo:

"Art. 2º O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

§ 1º São atos de terrorismo:

I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;

II - incendiar, depredar, saquear, destruir ou explodir meios de transporte ou qualquer bem público ou privado; (VETADO)

III - interferir, sabotar ou danificar sistemas de informática ou bancos de dados; (VETADO)

IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;

V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos, além das sanções correspondentes à ameaça ou à violência.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei."

Como se vê dos dispositivos acima transcritos, tanto a caracterização do crime de terrorismo quanto da excludente de ilicitude pressupõem o preenchimento de diversos requisitos, o que dificulta significativamente o enquadramento de situações concretas à norma:

• Crime de terrorismo

- Prática de atos expressamente listados no texto legal;

- Motivação consistente em (1) xenofobia, (2) discriminação ou (3) preconceito de raça, cor, etnia e religião;

- Finalidade específica de provocar terror social ou generalizado;

- Resultado concreto de expor a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.

• Excludente de ilicitude

- Manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional;

- Motivação consistente em propósitos sociais ou reivindicatórios;

- Objetivo geral de contestar, criticar, protestar ou apoiar; e

- Finalidade específica de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais.

Além disso, vários dos requisitos acima destacados estão descritos de maneira excessivamente genérica, o que implica elevado grau de discricionariedade dos aplicadores da norma (delegados, juízes e membros do Ministério Público, por exemplo) e, consequentemente, insegurança jurídica.

A Lei possui lacunas para que as autoridades encarregadas da subsunção da conduta à norma diferenciem a legítima e a ilegítima luta por direito, por exemplo, o que poderia levar ao enquadramento equivocado de qualquer ação que tenha um fim político ou reivindicatório.

Delegados, promotores e juízes poderão, subjetivamente, estabelecer o que é e o que não é considerado movimento social; quais atos possuem "propósitos sociais ou reivindicatórios" (art. 2º, § 2º); que práticas provocam "terror social ou generalizado" (art. 2º, caput) e perturbam a "paz pública" (art. 2º, caput).

O penalista Damásio E. de Jesus explica a tipificação penal e a necessidade de a definição ser objetiva:

"A lei penal, ao descrever o delito, deve restringir-se a uma definição meramente objetiva, precisa e pormenorizada, no sentido de ficarem bem delineados o direito de punir abstrato e o jus libertatis a ele concernente. Se a tipicidade constitui uma garantia liberal, relevante é o papel da descrição das condutas puníveis para que os cidadãos saibam quais ações que podem praticar sem sujeição a preceitos sancionadores.

O homicídio é o melhor exemplo de descrição típica simples e correta: 'Matar alguém'. Nela não se encontra qualquer elemento atinente à antijuridicidade. O tipo só descreve os elementos objetivos, materiais, da conduta."4

A Lei prevê, ainda, em seu artigo 5º, punição rigorosa de atos meramente preparatórios e, ao fazê-lo, altera os limites do Direito Penal, sem qualquer respeito aos princípios da lesividade e da intervenção mínima.5 Não há previsão, no ordenamento penal brasileiro, de condenação de atos preparatórios para crimes de homicídio, lesão corporal grave ou explosão, por exemplo.

Vale demonstrar, também, que o Brasil já dispõe de normas penais suficientes para punir os crimes elencados na Lei que segue para sanção:

a) Artigo 7º do PL: homicídio qualificado ? artigo 121, § 2º, do Código Penal.

b) Artigo 2º, § 1º, inciso I, do PL:

• usar, transportar, guardar, portar explosivos, gás tóxico, venenos, conteúdos biológicos, químicos e nucleares ? artigo 253 do Código Penal;
• envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal ? artigo 270 do Código Penal;
• uso de gás tóxico ou asfixiante, desabamento ou desmoronamento ? artigos 252 e 256 do Código Penal.

Assim, já são tipificados na legislação brasileira os crimes contra a pessoa, o patrimônio e a incolumidade pública elencados na Lei.

Destaca-se, ao final, normas internacionais que estabelecem que a normatização contra o terrorismo deve ser cuidadosa e proteger os direitos e liberdades fundamentais:

a) Convenção Interamericana contra o Terrorismo (Decreto nº 5.639/2005)⁶:

"Artigo 15

Direitos humanos

1. As medidas adotadas pelos Estados Partes em decorrência desta Convenção serão levadas a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais.

2. Nada do disposto nesta Convenção será interpretado no sentido de desconsiderar outros direitos e obrigações dos Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Nações Unidas, a Carta da Organização dos Estados Americanos, o direito internacional humanitário, o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional dos refugiados."

b) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU (Decreto nº 592/1992)⁷:

"Artigo 19

1. Ninguém poderá ser molestado por suas opiniões.

2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha.

3. O exercício do direito previsto no parágrafo 2 do presente artigo implicará deveres e responsabilidades especiais. Consequentemente, poderá estar sujeito a certas restrições, que devem, entretanto, ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para:

a) assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

b) proteger a segurança nacional, a ordem, a saúde ou a moral públicas."

"Artigo 25

Todo cidadão terá o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminação mencionadas no artigo 2 e sem restrições infundadas:

a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos;"

III - VETOS PRESIDENCIAIS

A Presidente Dilma Rousseff, em 15 de março de 2016, vetou alguns pontos da redação final aprovada pelo legislador, o que foi mantido pelo Congresso Nacional. Os vetos, contudo, não contemplaram a reivindicação de organizações sociais e de trabalhadores, que pediam o veto total ao Projeto de Lei.

Os vetos foram os seguintes:

"Art. 2º (...)

§ 1º São atos de terrorismo:

II - incendiar, depredar, saquear, destruir ou explodir meios de transporte ou qualquer bem público ou privado;

III - interferir, sabotar ou danificar sistemas de informática ou bancos de dados; "

"Art. 3º Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista:

Pena - reclusão, de cinco a oito anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre aquele que dá abrigo ou guarida a pessoa de quem saiba que tenha praticado ou esteja por praticar crime de terrorismo.

§ 2º Na hipótese do § 1º, não haverá pena se o agente for ascendente ou descendente em primeiro grau, cônjuge, companheiro estável ou irmão da pessoa abrigada ou recebida; essa escusa não alcança os partícipes que não ostentem idêntica condição."

"Art. 4º Fazer, publicamente, apologia de fato tipificado como crime nesta Lei ou de seu autor:

Pena - reclusão, de quatro a oito anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem incitar a prática de fato tipificado como crime nesta Lei.

§ 2º Aumenta-se a pena de um sexto a dois terços se o crime é praticado pela rede mundial de computadores ou por qualquer meio de comunicação social."

"Art. 8º Se da prática de qualquer crime previsto nesta Lei resultar dano ambiental, aumenta-se a pena de um terço."

"Art. 9º Os condenados a regime fechado cumprirão pena em estabelecimento penal de segurança máxima."

"Art. 11. Para todos os efeitos legais, considera-se que os crimes previstos nesta Lei são praticados contra o interesse da União, cabendo à Polícia Federal a investigação criminal, em sede de inquérito policial, e à Justiça Federal o seu processamento e julgamento, nos termos do inciso IV do art. 109 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Fica a cargo do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República a coordenação dos trabalhos de prevenção e combate aos crimes previstos nesta Lei, enquanto não regulamentada pelo Poder Executivo."

As razões dos vetos se justificam pelo fato de os dispositivos apresentarem definições excessivamente amplas e imprecisas e por desrespeitarem princípios norteadores do Direito Penal, como o da proporcionalidade e da individualização da pena.

Nas discussões do Congresso Nacional a respeito da manutenção desses vetos, houve uma última polêmica: o inciso II do artigo 2º, que considerava crime de terrorismo o ato de incendiar, depredar, saquear, destruir ou explodir meios de transporte ou qualquer bem público ou privado. As definições foram consideradas pela Presidência da República excessivamente amplas e com diferentes potenciais lesivos. Além disso, já estão tipificadas no ordenamento penal brasileiro: artigos 250, 251 e 260 a 262, § 1º, do Código Penal. Ao final, todos os vetos foram mantidos.

IV - CONCLUSÃO

A Lei nº 13.260/16, por envolver a limitação do exercício de direitos fundamentais, como o direito de livre expressão do pensamento e o direito de reunião e manifestação; por não ter sido discutido com a sociedade de maneira cuidadosa e em tempo razoável; por não inovar na proteção de nenhum bem jurídico; e, principalmente, por estabelecer tipos penais abertos que podem restringir a liberdade dos cidadãos e criminalizá-los, comporta crítica severa e mobilização no sentido de reabrir a discussão do tema.

Mesmo com os vetos da Presidência da República, impõe-se a construção de uma doutrina de aplicação restritiva da Lei, especialmente a partir dos seus requisitos de tipificação, impedindo, com isso, o alargamento de hipóteses subjetivas de avaliação das condutas descritas. Nesse sentido, a retirada da expressão "extremismo político", a reinclusão do parágrafo 2º do artigo 2º quanto aos movimentos sociais e as razões norteadoras dos vetos presidenciais são elementos importantes do processo legislativo, uma vez que revelam o escopo da norma e, assim, devem nortear sua interpretação e aplicação.

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1 SAINT-PIERRE, Héctor Luis. 11 de setembro: do terror à injustificada arbitrariedade e o terrorismo de Estado. Revista de Sociologia e Política. v. 23, n. 53, p. 14, mar. 2015. In: https://www.scielo.br/pdf/rsocp/v23n53/0104-4478-rsocp-23-53-0009.pdf 

2 Idem, ibidem.

3 Idem, p. 12.

4 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Geral. 1º volume. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 275.

5 MARONES, Sandro Loureiro. Atos preparatórios e executórios na tentativa: teorias, limites e diferenças. In: https://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/ATOS_PREP_EXEC.pdf

6 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5639.htm  

7 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm 

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*José Eymard Loguercio é advogado, sócio do escritório Loguercio, Beiro e Surian Sociedade de Advogados. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (UnB).

*Fernanda Caldas Giorgi é advogada, sócia do escritório Loguercio, Beiro e Surian Sociedade de Advogados. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas.

*Antonio Fernando Megale Lopes é advogado do escritório Loguercio, Beiro e Surian Sociedade de Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista e Especialista em Gestão Pública.