Concurso público, crise financeira e direito subjetivo à nomeação de candidatos

Em muitos casos, a nomeação para o cargo o qual os candidatos obtiveram aprovação tem sido alcançada tão somente no âmbito judicial, de modo que, no presente artigo, será feita uma análise dos requisitos para que o candidato possa obter, por intermédio da tutela jurisdicional, a nomeação em questão, à luz da moderna jurisprudência dos Tribunais Pátrios.

Em primeiro lugar, far-se-á uma análise da situação específica do candidato que é aprovado para cargo público, dentro do número de vagas previstas no edital do certame.

Em relação a esses candidatos, o STF, no julgamento do RE 598.099/MS-RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou o entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de previsto no edital do certame tem direito subjetivo à nomeação, esse é o entendimento que vigora atualmente na Corte, vejamos:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Direito à nomeação. Desrespeito à ordem de classificação. Não ocorrência. Precedentes. 1. O Plenário do STF, ao apreciar o mérito do RE nº 598.099/MS-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. 2. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem classificados por força de determinação judicial. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 869153 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2015 PUBLIC 19-06-2015)

Em relação aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, a situação é um pouco distinta, uma vez que, de acordo com a jurisprudência do STJ, o direito subjetivo de nomeação e posse somente lhes será assegurado quando surgirem novas vagas seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

(...)

4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento .

5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.

6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30/08/2010.

7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso.

8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa, sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor da Receita Estadual (Anexo XIII - fls. 90), ou seja, como estão preenchidos, conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.

9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações. Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2 que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida para sua convocação.

10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 37.882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 14/02/2013)

Ao nosso sentir, o entendimento firmado pelo STJ é adequado, isso porque foi a própria Administração Pública quem optou por estabelecer no edital do certame que ele se daria para fins de formação de cadastro de reserva, não podendo se desvincular desses termos sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé.

A obrigação de formação de cadastro de reserva foi espontaneamente assumida pela Administração Pública, o qual se destina justamente a prover as vagas que porventura surgirem durante o período de validade do certame.

Frise-se que a razão jurídica do direito à nomeação daqueles aprovados dentro do limite de vagas previsto em edital é idêntica daqueles que são exitosos em concurso para formação de cadastro de reserva, ou seja, a vinculação da Administração às normas do edital justamente em razão de necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da boa-fé.

Ora, se a Administração Pública resolve fazer um concurso para preenchimento de vagas e para formação de cadastro de reserva, como no caso em análise, está incutindo nos aprovados que, em algum momento durante o prazo de validade do certame, o surgimento de novas vagas deve ocasionar a nomeação deles.

Portanto, não se pode cogitar outra finalidade ao concurso público para formação de cadastro de reserva: se Administração Pública arregimenta cidadãos para que fiquem em cadastro de reserva, está afirmando-lhes que, naquele primeiro momento, não serão nomeados por falta de vagas. No entanto, abrindo vacância no prazo de validade do certame, serão investidos no cargo público ofertado.

Acerca da importância do princípio da segurança jurídica, Hely Lopes Meirelles citando Almiro do Couto e Silva assim ensina, vejamos:

Um "dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito.¹"

Por sua vez, o STF ao tratar da matéria, em recente julgado, RE 837.311, de relatoria do ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que ao candidato aprovado fora do número de vagas do certame é assegurado o direito subjetivo de nomeação e posse quando: ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nesse sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...).

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

O precedente do STF parte do entendimento de que a Administração Pública possui a discricionariedade de dispor acerca do momento em que irá prover seus cargos públicos vagos, ou, ainda, acerca da possibilidade de extinguir os cargos em questão, essa discricionariedade, no entanto, ficaria afastada quando ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Cabe ressaltar que, independentemente do entendimento a ser aplicado (STJ ou STF), o candidato que almejar a sua nomeação e posse para o cargo público deverá demonstrar, além da existência da vaga, a existência de disponibilidade orçamentária para provimento do cargo em questão, assim como o interesse da administração em provê-lo.

A disponibilidade orçamentária normalmente pode ser verificada com a destinação de recursos nas Leis Orçamentárias Anuais, ou, ainda, nas Leis que criam os cargos previstos no edital do certame.

A questão da disponibilidade orçamentária é a que tem impedido a nomeação de grande parte dos candidatos atualmente aprovados em concurso público para formação de cadastro de reserva, isso porque, grande parte dos Estados da Federação, atualmente, encontram-se com restrições com despesa de pessoal.

Ocorre, no entanto, que havendo previsão específica para nomeação de servidores para determinados cargos, entendemos que o fato de o ente federativo ter incidido nas restrições sobre despesas com pessoal não pode servir de empecilho para impedir a nomeação, na via judicial, dos candidatos constantes em cadastro de reserva, tal assertiva decorre do teor do artigo 19, § 1º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal² (LC 101/00), e da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

PARADIGMAS ORIUNDOS DE RMS. DESCABIMENTO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS. PREVISÃO LEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não se conhece do recurso especial quando o recorrente deixar de indicar o dispositivo de lei federal que supostamente teria recebido interpretação divergente, porquanto importa em deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF.

2. Precedentes oriundos de recurso ordinário em mandado de segurança, pela amplitude de sua devolutividade, não se prestam a demonstrar o dissídio pretoriano em sede de apelo especial, conforme explicitam os arts. 546, I, do CPC e 266 do RISTJ.

3. As restrições sobre as despesas com pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, não incidem quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/2000.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1322968/AL, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 18/03/2013)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE TÉCNICA. EQUIPARAÇÃO COM SERVIDORES EM ATIVIDADE. CABIMENTO. OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. NÃO-OCORRÊNCIA. LEI "CAMATA". INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que não incidem as restrições sobre as despesas com pessoal, previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal, quando decorrerem de decisões judiciais, nos termos do art. 19, § 1º, IV, da LC 101/00.

2. Segundo o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, a Lei "Camata", que regulamentou o art. 169 da Constituição Federal de 1988, ao fixar os limites de despesas com pessoal dos entes públicos, não pode servir de fundamento para elidir o direito dos servidores públicos à fruição de vantagem já assegurada por lei.

3. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 935418/AM, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 16/03/2009)

Por fim, o interesse da Administração poderá ser demonstrado pelo candidato ao argumento de que o órgão tem exercido suas atividades basicamente com servidores comissionados, bem como pelo fato de existirem servidores terceirizados exercendo atribuições da área fim do órgão, ou, ainda, em decorrência da carência de servidores efetivos para o desempenho das atividades fins do órgão.

Nesse contexto, pode-se verificar que as situações narradas acima podem ser entendidas como hipóteses de preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, requisito exigido pela jurisprudência do STF para configurar direito subjetivo do candidato.

Concluiu-se, portanto, que, de acordo com a atual jurisprudência acerca da matéria, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do certame possui direito subjetivo à nomeação. Por sua vez, o candidato aprovado para formação de cadastro de reserva possuirá direito subjetivo à nomeação uma vez demonstrado: a) a existência da vaga; b) a disponibilidade orçamentária para provimento do cargo (ainda que o ente federativo esteja com limitações com despesa de pessoal); c) o interesse da administração em prover a vaga.

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