Agravo de instrumento: hipóteses de cabimento no CPC/15

Decisão interlocutória é todo pronunciamento com conteúdo decisório proferido no curso do procedimento, que não encerra a fase cognitiva nem o processo de execução. É um conceito atingido por exclusão: se o pronunciamento decisório encerra a fase cognitiva ou a execução, tem-se sentença; se não encerra a fase cognitiva nem a execução, mas não tem conteúdo decisório, é despacho de mero expediente. Todo o resto é decisão interlocutória.

Mas não é toda decisão interlocutória que pode ser objeto de agravo de instrumento. O CPC/15 alterou a diretriz antes estabelecida, de recorribilidade ampla e imediata das interlocutórias na fase de conhecimento. Em princípio, se a parte pretende impugnar uma decisão interlocutória nessa fase, deverá aguardar a prolação da sentença, para então formular sua insurgência. Nesse sentido, em regra, as decisões interlocutórias são irrecorríveis de modo autônomo e imediato.

O art. 1.015 do CPC veicula um elenco de decisões interlocutórias que comportam agravo de instrumento. As hipóteses de cabimento são taxativas, embora não estejam todas elas contidas nesse dispositivo. O inc. XIII do art. 1.015 remete ainda a "outros casos expressamente referidos em lei". As principais hipóteses de cabimento são as seguintes:

(a) decisões sobre tutela provisória (art. 1.015, I). A disposição refere-se a todas as modalidades de tutela de evidência e de urgência. Entre as de urgência, aplica-se às cautelares e às antecipatórias; às antecedentes e às incidentais. Aplica-se igualmente às previsões de tutela provisória contidas em incidentes ou procedimentos especiais, disciplinados no Código ou fora dele - e ainda que não recebam essa expressa denominação. Importa é a natureza da providência sobre a qual a decisão versa. Tratando-se de decisão interlocutória a respeito de providência revestida das características da tutela provisória, ela é agravável. E o recurso é cabível não apenas contra a decisão que defere a tutela provisória, mas também contra aquele que a indefere, modifica-a (art. 296) ou define o regime que lhe será aplicável (art. 305, par. ún.). O motivo pelo qual tais decisões são agraváveis é evidente: de nada adiantaria só no final da fase cognitiva, depois de já proferida a sentença, vir se decidir que, muito antes, uma medida urgente ou fundada na evidência deveria ou não deveria ter sido dada, deveria ter esse ou aquele outro conteúdo, seguir um ou outro procedimento... (p. ex.: não faria sentido, apenas no julgamento da apelação, o tribunal dizer: "há três anos, o autor deveria ter recebido uma tutela antecipada que lhe assegurasse um tratamento médico que poderia ter-lhe salvo a vida"...). É inerente à tutela provisória a necessidade de uma definição imediata do seu cabimento, conteúdo, alcance e regime;

(b) decisões sobre o mérito do processo (art. 1.015, II, 354, par. ún., e 356, par. ún.). Como visto em mais de um texto desta série, admitem-se decisões interlocutórias de mérito (art. 354, par. ún., no que concerne aos casos dos arts. 487, II e III, e art. 356). Nesses casos, até para se permitir o trânsito em julgado autônomo dessa decisão (art. 356, § 3.º), e assim se conferir efetiva utilidade à resolução parcial do mérito, não se poderia atrelar a sua recorribilidade ao recurso contra a decisão final. Mas o agravo cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas. O agravo, em todos os casos em que seu objeto é uma decisão sobre o mérito, reveste-se de peculiaridades. Como ele impugna uma decisão cujo conteúdo corresponde àquele que tipicamente se tem nas sentenças de mérito, ele "herda" algumas das características da apelação (p. ex., se a decisão não for unânime, é aplicável a técnica de extensão do julgamento prevista no art. 942; deve caber sustentação oral na sessão de seu julgamento etc.);

(c) decisão de rejeição da alegação de existência de convenção de arbitragem. Reconhecendo a crescente importância que a arbitragem assume no sistema de resolução de conflitos, o Código prevê que a decisão que nega a existência, validade ou eficácia de uma convenção arbitral e leva adiante o processo judiciário, é imediatamente recorrível. Seria um despropósito o processo judicial persistir por vários meses ou mesmo anos, para só depois o tribunal vir a reconhecer que a atuação judiciária é incabível e que a causa tem de ser remetida à solução arbitral. Note-se que a decisão que acolhe a arguição de convenção arbitral é também prontamente recorrível: como ela extingue a fase cognitiva do processo, é sentença, apelável;

(d) decisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 1.015, IV). Tal modalidade de intervenção provocada de terceiro foi objeto do segundo texto desta série (clique aqui). A rigor, essa seria uma previsão desnecessária, em face daquela outra prevista no inc. IX do art. 1.015, que prevê o cabimento de agravo em qualquer hipótese de admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros. É disso que se trata, afinal, a decisão do incidente de desconsideração. Mas há uma razão que talvez explique a preocupação do legislador em destacar essa hipótese. Durante o incidente, o sujeito trazido para o processo tem o direito de participar ativamente. Mas, uma vez deferido o pedido de desconsideração, ele em princípio se torna "transparente" dentro da relação processual. Não tem uma posição própria. Ele passa a ser tratado como que se fosse a própria parte originária. O seu patrimônio será considerado como uma extensão do patrimônio da parte (a sociedade em relação ao sócio; o sócio em relação à sociedade). Então, subsequentemente, nem lhe será dada a oportunidade de participar ativamente do processo (v. o texto anterior nesta série acima referido). Afinal, está considerando-se que ele outra coisa não é que uma extensão da parte originária - cabendo a essa desempenhar as posições jurídicas inerentes à relação processual. Isso é bem diferente do que se passa com o denunciado e o chamado ao processo, por exemplo, que ocupam, no processo, inclusive depois de deferida sua intervenção, a condição de sujeitos investidos de toda a gama de direitos processuais (tornam-se partes, inclusive). Por outro lado, o destaque para o cabimento do agravo contra a decisão que indefere a desconsideração, que também já estaria abrangido pela regra do art. 1.015, IX, considera a circunstância de que a indevida postergação de uma desconsideração que é devida tende a gerar graves danos para a parte prejudicada pelo uso abusivo ou fraudulento do instituto da pessoa jurídica;

(e) rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação (art. 1.015, V). Nesse caso, a recorribilidade imediata não é simétrica. Apenas a parte que teve a gratuidade de justiça indeferida ou revogada é que pode recorrer. Não cabe agravo contra a decisão de deferimento ou de manutenção da gratuidade. Toma-se em conta a relevância da garantia constitucional da assistência jurídica integral (CF, art. 5.º, LXXIV);

(f) decisão no incidente de exibição ou posse de documento ou coisa (art. 1.015, VI). Quando o pedido de exibição é formulado contra um terceiro, há verdadeira ação incidental, de modo que a hipótese já estaria enquadrada naquela mais ampla do inc. II do art. 1.015 (interlocutória sobre o mérito de uma ação). Já quando o incidente envolve as próprias partes originárias do processo, a recorribilidade extrai-se unicamente da disposição ora comentada. Mesmo entre as partes, reputou-se que não seria razoável postergar para o final do processo a definição da utilização de um documento, indeferida em um primeiro momento, ou a determinação, sob as penas da lei, de exibição de um documento eventualmente inexistente ou a respeito do qual se deveria guardar sigilo. Não deixa de ser, de qualquer modo, uma escolha do legislador, pois outras hipóteses similares, relativas a outros meios de prova, não foram contempladas com tal recorribilidade;

(g) decisão de exclusão de litisconsorte (art. 1.015, VII). Ao se excluir um litisconsorte do processo, nega-se, no que tange à pretensão externada por ele ou contra ele, a resolução do mérito (art. 487, VI). A hipótese constitui um caso especial de negativa parcial de resolução do mérito, já agravável por força do art. 354, par. ún. (v. adiante). É mais um caso, portanto, de reiteração didática de recorribilidade;

(h) rejeição do pedido de limitação de litisconsórcio (art. 1.015, VIII). Justifica-se o cabimento do agravo nessa hipótese - não extraível de nenhuma outra regra geral - porque não se justificaria apenas muito tempo depois, já na apelação, reconhecer-se que não deveria ter havido um litisconsórcio com a amplitude que se teve no caso, por ser prejudicial ao exercício da defesa. Eis mais uma questão que demanda resolução imediata, sob pena de inocuidade do que se decidisse apenas depois ou de nulidade de todo o processo, por cerceamento de defesa;

(i) admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros (art. 1.015, IX). A inclusão do terceiro no processo em curso ou a negativa de seu ingresso são também questões que exigem pronta definição. O tardio reconhecimento de que alguém, que participou do processo, dele não deveria participar gera graves prejuízos a esse sujeito e ao próprio andamento do processo como um todo. Do mesmo modo, a constatação, apenas posterior à sentença, de que um terceiro, que não participou do processo, deveria ter dele participado ou seria inócua ou geraria a repetição de todo o processo, com a participação desse terceiro (em regra, não haverá como ele ingressar apenas na fase recursal, assumindo o processo no estado em que se encontre). Excetua-se da autorização contida nessa norma a decisão que defere ou indefere a intervenção de amicus curiae. Embora se tenha na hipótese uma intervenção de terceiro, pela sistemática adotada pelo Código, o art. 138, caput, exclui expressamente o recurso nessa hipótese;

(j) concessão, modificação ou revogação de efeito suspensivo em embargos de execução (art. 1.015, X). A atribuição pelo juiz de efeito suspensivo aos embargos, uma vez constatado o perigo de danos graves e a plausibilidade dos fundamentos da medida, é uma modalidade de tutela provisória urgente. Assim, a disposição é didática, de mera explicitação. O caso já se enquadraria no art. 1.015, I, aplicando-se-lhe as razões apresentadas para aquela hipótese;

(k) redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, XI). Eis outra matéria que depende de rápida definição. Se apenas muito depois, na apelação, a questão pudesse ser revista, de duas uma: ou a parte sucumbente na questão seria surpreendida e gravemente prejudicada, por uma redistribuição feita retroativamente, ou haveria a necessidade de repetição de todos o processo, desde o início da instrução probatória (v. texto anterior nesta série, clique aqui);

(l) decisões interlocutórias proferidas nas fases de liquidação e de cumprimento de sentença e no processo de execução (art. 1.015, par. ún.). No procedimento executivo, desenvolva-se ele no processo de execução ou na fase de cumprimento de sentença, não há a perspectiva de uma sentença final apelável. No processo de conhecimento, a tutela jurisdicional é prestada prioritariamente pela sentença, que, em circunstâncias normais, deve definir quem tem razão. Logo, normalmente há a perspectiva de a parte total ou parcialmente derrotada apelar dessa sentença. Já na execução a tutela jurisdicional é prestada por atos materiais, de satisfação prática do direito do exequente. A sentença final, quando há (pois não é incomum o processo ficar indefinidamente suspenso, pela falta de patrimônio penhorável - art. 921, III e §§ 2º e 3º), é meramente processual. Presta-se a declarar o fim da atividade executiva. Por isso, é muito incomum que alguma das partes tenha específico interesse jurídico para dela apelar. Então, subordinar o reexame das questões interlocutórias ao momento da apelação, nesse caso, seria despropositado. Some-se a isso o fato de que muitas vezes a decisão interlocutória, na execução, tem a aptidão de gerar prejuízos graves e de difícil reparação, seja para o credor, seja para o devedor. Tudo isso justifica o cabimento generalizado de agravo de instrumento contra as interlocutórias no processo executivo e no cumprimento de sentença. Mas essa ordem de argumentos não explica por que as interlocutórias na fase de liquidação também merecem ser todas imediatamente recorríveis. Afinal, a fase liquidatória constitui atividade cognitiva, tendente a uma decisão final de mérito. Seria razoável aplicar-lhe os mesmos parâmetros de recorribilidade das interlocutórias adotados na fase de conhecimento. Nem se diga que a diferença está no fato de que a decisão final de mérito na liquidação é veiculada ela mesma em decisão interlocutória, de modo que não existiria uma apelação na qual poderiam ser reexaminadas as anteriores interlocutórias. Em primeiro lugar, já há grandes discussões doutrinárias quanto à natureza da decisão do mérito da liquidação (se é sentença ou interlocutória) e, portanto, quanto ao recurso cabível (se apelação ou agravo de instrumento). Em segundo lugar, e ainda que se repute que esse pronunciamento é decisão interlocutória, agravável, bastaria uma regra especial, determinando que as interlocutórias proferidas no curso da fase liquidatória deveriam ser suscitadas como preliminares do julgamento do agravo cabível contra a decisão final de liquidação. Ou seja, esse agravo cumpriria o papel que cumpre a apelação na fase cognitiva. Mas não foi esse o regime adotado. Então, todas as interlocutórias na fase de liquidação (e podem ser muitas) são recorríveis;

(m) no processo de inventário (art. 1.015, par. ún., parte final). As razões que justificam a recorribilidade ampla das interlocutórias no inventário são análogas às que se põem para a execução. Muitas vezes, as questões de nuclear relevância para os interessados são decididas antes, no curso do processo. A sentença final, frequentemente, apenas retrata um conjunto de deliberações já antes tomadas;

(n) outras situações expressamente previstas em lei (art. 1.015, XIII). Exemplos: a decisão do juízo de primeiro grau que resolve requerimento de prosseguimento de processo sobrestado, em que a parte procura demonstrar que o objeto nele tratado distingue-se da questão de direito que será submetida a julgamento pelo regime dos recursos repetitivos (art. 1.037, § 13, I); a decisão que nega parcialmente a possibilidade de resolução do mérito da causa (art. 354, par. ún., no que tange aos casos do art. 485) etc.

Desse panorama extrai-se que existem inúmeras outras questões resolvidas na fase cognitiva, mediante interlocutória, que não comportam agravo de instrumento, pois não estão elencadas no rol do art. 1.015 nem há qualquer outra previsão legal expressa. Tais situações não são acobertadas pela preclusão, podendo ser suscitadas em preliminar de apelação ou nas contrarrazões (art. 1.009, § 1.º).

Inclusive, há inúmeras hipóteses de interlocutórias que foram submetidas à regra geral da irrecorribilidade imediata, mas relativamente às quais se punham razões análogas às que justificaram o cabimento do agravo nos casos do art. 1.015 e de outras regras esparsas. Ou seja, são situações para as quais também teria sido plenamente justificável - e conveniente - o cabimento do agravo (ex.: decisão que nega eficácia a um negócio jurídico processual; decisão que rejeita ou acolhe arguição de incompetência absoluta ou relativa; decisão que defere provas...). Na doutrina, já houve quem defendesse a aplicação extensiva das regras do art. 1.015 a esses casos. Mas não parece ser essa a solução adequada. Por mais criticável que sejam algumas das hipóteses "esquecidas" pelo legislador, não é dado ao intérprete flexibilizar um critério de cabimento que se pretendeu verdadeiramente restritivo.

Havendo situação geradora do risco de graves danos derivada de decisão interlocutória para a qual a lei não preveja o cabimento do agravo de instrumento, poderá a parte ajuizar mandado de segurança. Ainda que esses casos sejam absolutamente excepcionais, o emprego do mandado de segurança nada de tem de "anômalo". Não tem como ser negado, dada a natureza constitucional dessa garantia. A simples consideração da norma constitucional consagradora do mandado de segurança já daria respaldo para essa conclusão (CF, art. 5.º, LXIX). Mas não bastasse isso, a regulamentação infraconstitucional dessa garantia (que jamais poderia reduzi-la), confirma tal orientação. Nos termos do art. 5º, II, da Lei 12.016/09, apenas não cabe o mandado de segurança contra ato judicial quando esse for passível de recurso dotado de efeito suspensivo. Nessa hipótese, o emprego do recurso é algo mais simples e eficaz - e implica a falta de interesse processual para o mandado de segurança. Nos casos em exame, a interlocutória é irrecorrível. Nem cabe dizer que ela é "recorrível", mas de modo postergado. Quando se fala em "irrecorribilidade" ou "recorribilidade" de uma decisão interlocutória, tem-se em vista a (im)possibilidade de recurso imediato (esse é o sentido do clássico "princípio da irrecorribilidade das interlocutórias", extraído do "princípio da oralidade" em sua plenitude). Poder "recorrer" de uma decisão dali a alguns meses ou anos, por óbvio, não é a mesma coisa que poder recorrer imediatamente dela. E pior, não permitirá obter-se a pronta suspensão dos efeitos dessa decisão. Em suma, não fica afastado, por falta de interesse processual, o mandado de segurança.

Note-se que a definição da questão ora discutida também é fundamental por outro ângulo. As interlocutórias passíveis de agravo de instrumento deverão ser impugnadas por esse via - sob pena, em princípio, de preclusão da questão. Se a parte, em um caso em que caberia o agravo de instrumento, deixar de interpô-lo, não poderá depois discutir a questão por ocasião da apelação. Então, também por isso, cabe adotar-se a compreensão restritiva do elenco de hipóteses de interlocutórias que comportam agravo de instrumento. O discurso da ampliação de tal elenco, se adotado, tende a no futuro gerar armadilhas. Os jurisdicionados, com frequência, ouviriam do tribunal: "A parte deveria ter agravado dessa decisão interlocutória. Tal decisão não está explicitada no elenco legal de hipóteses agraváveis, mas seria dali extraível, por interpretação 'ampliativa' ou 'analogia'. Então, está preclusa a discussão dessa questão"... Não é essa a solução mais segura e razoável.

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*Eduardo Talamini é advogado, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR.