A súmula 90 não faz sentido!

A aplicação de tal entendimento tem sido implacável, na maioria dos tribunais do trabalho do Brasil, quase automática. Como seu primeiro inciso é muito amplo (mormente pela expressão OU), basta que o local de trabalho não seja servido por transporte público regular e pronto, bingo! Para os tribunais o instituto se encaixa perfeitamente a todos os casos.

Felizmente é possível encontrar alguns casos onde houve insights de razoabilidade, como este (doc. 01) e este (doc. 02).

Seria preciso analisar uma quantidade massiva de arestos do TST ou de regionais para que, talvez, pudéssemos determinar em que momento a nossa jurisprudência trabalhista "perdeu a mão" na hora de aplicar referido entendimento. Entretanto, para provocar a discussão aqui posta, basta analisarmos os oito precedentes responsáveis pelo surgimento do primeiro item da súmula. O primeiro deles tem 40 anos, e parece mais lúcido que as atuais decisões sobre o tema.

Da leitura dos precedentes-gênese, percebe-se que as situações que geravam o direito ao recebimento das horas in itinere pelo empregado eram extremamente peculiares, diferentemente do que ocorre no cenário atual. Eram situações em sua maioria de trabalhadores rurais, de corte de cana ou plantio, conduzidos por seus empregadores até locais onde nenhum transporte público teria a obrigação de chegar.

Percebe-se também que, naqueles casos, o trabalhador realmente perdia preciosas horas de seu dia (debitadas de seu descanso entre jornadas), deslocando-se com muita antecedência até a sede da empresa, para só então pegar a condução que o levaria até o local (longínquo) da efetiva prestação de serviço. Não restava a ele, outra opção a não ser a condução do empregador, para que pudesse realizar seu serviço. Não restava, também, opção ao empregador, que sem o deslocamento de seu pessoal até determinado local de trabalho não poderia exercer sua atividade. Portanto, plenamente justificável o recebimento de tais horas de trajeto.

É de se notar que há alguns elementos-chave que justificaram tal entendimento, quais sejam: a peculiaridade do serviço, a distância em relação ao perímetro urbano, a quantidade expressiva de tempo gasto pelo trabalhador, de maneira que afete o seu descanso entre uma jornada e outra; e a impossibilidade de criação de uma linha de transporte público até o local. A título de exemplo relativamente atual de uma aplicação mais ponderada do instituto, citam-se estes acórdãos: (RO- 0001247-89.2012.5.18.0221, rel. des. Breno Medeiros, De-JT de 19/8/13; RO-0001246-07.2012.5.18.0221, rel. des. Daniel Viana Júnior, De-JT de 3/6/13; e RO-0000835-27.2013.5.18.0221, rel. des. Breno Medeiros, De-JT de 14/10/13; RO - 0000451-30.2014.5.18.0221, rel. des. Marilda Jungmann Gonçalves Daher.)

Como dito no início, de algum tempo para cá, a aplicação de tal súmula, por parte do próprio TST e principalmente pelos TRTs vem sendo, em regra, um tanto injusta com relação ao empregador. Não se nega aqui a fragilidade do trabalhador no contrato de trabalho, nem pretende-se - de forma alguma - violar o princípio protetor. Entretanto, a atual jurisprudência deixa a impressão de que o empreendedor, ao suprir uma omissão do Estado, fornecendo aos seus empregados um transporte muitas vezes superior ao público tanto em qualidade quanto em rapidez, é imediatamente punido pelo Poder Judiciário.

Não poderia ser assim, não deveria. Se sobre o empregador já recaí todo o custo extra com o fornecimento do transporte, que constitucionalmente é de responsabilidade do Estado, tal atitude deveria ser incentivada - e não penalizada -, enquanto o Poder Público não se encarregasse de seus deveres. São poucos os casos que, felizmente, reconheceram o que foi dito neste parágrafo, mediante negociação coletiva, como este: (doc.03)

O que se vê nas recentes decisões é que os trajetos cobertos pelo transporte fornecido pelo empregador não se encaixam às situações dos precedentes que originaram a súmula. São locais normalmente de fácil acesso, próximos do perímetro urbano, mas que em regra o município não consegue atingir com seu transporte público deficitário, por uma série de motivos. Nesses casos, o vocábulo OU do item I não perdoa. Por mais próximo do perímetro urbano que seja o local, por mais próximo do último ponto de ônibus, a aplicação da súmula é (quase sempre) certa.

Diante do exposto, vale o questionamento: será que os regionais e o próprio TST vêm esquecendo das origens de seus próprios entendimentos? A jurisprudência trabalhista não tem ido longe demais ao aplicar suas próprias criações, nesse e em outros casos? Até que ponto interpretações "elásticas" protegem o trabalhador e o emprego? Sempre é válido refletir sobre os caminhos que nos apontam as decisões da nossa justiça trabalhista e suas consequências econômicas e sociais. Apesar de tudo, continuamos confiantes naqueles que ousam divergir da maioria (vide exemplos acima), seja em primeira ou segunda instância. No futuro, quem sabe, a aplicação da súmula volte a fazer sentido.

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*Lucca Martins Portocarrero é advogado do departamento jurídico da JBS.