A incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria de servidores públicos federais e o princípio da juridicidade

Estão previstas em decretos, em medidas provisórias ou em leis ordinárias que regulamentam carreiras profissionais específicas dentro do serviço público federal, e, ordinariamente, dependem de regulamentação posterior para serem efetivadas. Apesar da aparente vinculação das gratificações de desempenho à efetiva atividade, vale salientar que essas parcelas podem ser incorporadas aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos.²

Isso porque, a despeito da comum previsão de regulamentação da vantagem e de realização de avaliações de desempenho, as gratificações são consideradas parcelas genéricas, pagas a todos os servidores, independentemente do serviço prestado. Além disso, como estipulado no art. 3º da EC 20/98³, o preenchimento dos requisitos necessários à aposentadoria assegura ao sujeito a percepção dos benefícios correspondentes, previstos na legislação vigente, o que autoriza a incorporação dessas vantagens.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou diversas vezes sobre a extensão aos inativos das gratificações de desempenho em patamares análogos aos do pessoal em atividade. Nessas ocasiões, ficou consolidado que as gratificações pagas aos ativos sem avaliações de desempenho consubstanciam vantagens genéricas, e devem, por isso, ser estendidas aos inativos na medida da sua generalidade.

Em 19 de abril de 2007, ao apreciar o RE 476.279, a Suprema Corte pôs fim à controvérsia que versava sobre a extensão da GDATA⁴ aos servidores aposentados e aos pensionistas. No julgamento, estipulou-se que a GDATA, por ter sido paga aos ativos independentemente de avaliação de desempenho, era uma gratificação de caráter geral, que deveria ser paga aos inativos nos mesmos moldes pagos aos ativos⁵. Destaca-se a discussão dos Ministros da Suprema Corte, no julgamento do recurso em questão, em que é reconhecida a generalidade da parcela:

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - Senhora Presidente, estou inteiramente de acordo com o relator. Entendi bem o voto de Sua Excelência, que realmente divide a percepção dessa gratificação em três diferentes momentos: primeiro, ela é paga de acordo com o artigo 6º da Lei nº 10.404; segundo, paga-se o valor correspondente a dez pontos, estabelecido no artigo 5º; e, após a Emenda Constitucional nº 41, aplica-se o artigo 1º da Lei nº 10.971, que são exatamente os sessenta pontos.
O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator) - Aboliu o sistema de avaliação e concedeu a gratificação a todos na base de 60%. É, então uma gratificação genérica.
O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - Não é mais uma gratificação pro labore laciendo, mas, sim, genérica.
O Senhor Ministro Sepúlveda Pertence (Relator) - Nos termos da regra de transição da Emenda Constitucional 41, ela deveria ser estendida a inativos e pensionistas.
O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski - Esse é o meu voto.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento a respeito da matéria por meio da edição do verbete nº 20 de sua Súmula Vinculante, que garante aos aposentados e aos pensionistas a percepção da GDATA nos termos em que a lei genericamente atribuiu aos servidores em atividade⁶.

O posicionamento da Excelsa Corte também ficou evidente no julgamento do RE 572.052, em que se contestava o pagamento anti-isonômico da GDASST⁷, gratificação cujas avaliações de desempenho nunca haviam sido realizadas. Do voto do relator Ministro Ricardo Lewandowski, consta o entendimento de que a ausência de avaliações de desempenho acrescenta à gratificação notas de generalidade⁸.

Nesse julgamento, a Suprema Corte ainda ponderou como deveria ser o pagamento da vantagem aos inativos depois da regulamentação. Os Ministros concluíram que a parcela antes genérica deveria ser sempre garantida aos aposentados e aos pensionistas, sob pena de violação ao princípio da irredutibilidade salarial⁹.

Ressalte-se que, quando da incorporação das gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria, deve-se atentar para o fato de que há servidores públicos que ainda fazem jus à integralidade e à paridade remuneratória. Isso significa que os proventos devem corresponder à totalidade da remuneração percebida na ativa (integralidade) e que devem ser revistos, nas mesmas proporções e data, sempre que for modificada a remuneração dos servidores em atividade (paridade).

O texto original do art. 40, §8º, da Constituição, que previa esses direitos foi inteiramente suprimido pela EC 41, de 19 de dezembro de 2003. No entanto, de acordo com as regras de transição estampadas nessa Emenda e na EC 47, de 5 de julho de 2005, os servidores que ingressaram no serviço público até a data de edição da EC 41/03 e completaram os requisitos dispostos em ambas as Emendas, fazem jus às garantias constitucionais acima mencionadas.

A despeito disso, no caso das gratificações de desempenho, inúmeros servidores públicos são alijados desses direitos, porquanto as leis infraconstitucionais que regulamentam a concessão dessas parcelas estabeleceram desvantagens para os servidores aposentados em relação aos ativos. Para os servidores em atividade, existe a concreta possibilidade de que a gratificação seja concedida no seu valor máximo, 100 pontos, quando somadas as parcelas individual e institucional da avaliação de desempenho. No entanto, ao passar para a inatividade, a gratificação de desempenho é incorporada com pontuação bastante reduzida, podendo corresponder a 50 pontos ou menos.

Essa forma diferenciada de pagamento das gratificações aos aposentados representa afronta à integralidade e à paridade, infringe o princípio da irredutibilidade de vencimentos, assegurado pelo art. 37, XV, da Constituição Federal¹⁰ e, ainda, viola o princípio constitucional da isonomia, consagrado no art. 5º, caput, da Carta Magna.

Em que pese à patente inconstitucionalidade das normas regulamentadoras de gratificações de desempenho a servidores aposentados, a Administração Pública insiste em aplicar a legislação ordinária que atribui pontuação menor aos aposentados. Isso porque o Poder Público está vinculado positivamente às leis infraconstitucionais, nos termos do clássico princípio da legalidade administrativa¹¹.

Ora, esse princípio não poderia mais ser utilizado como fundamento de validade das atividades administrativas, pois, à luz dos postulados democráticos da terceira fase do Estado de Direito, pode-se considerar que a lei formal entrou em crise como representação da vontade dos cidadãos. No contexto do constitucionalismo, a Constituição tornou-se a nova expressão de justiça e de soberania popular e os princípios dela emanados são aptos a preencher as lacunas interpretativas deixadas pela lei, de maneira que "a Constituição passa a ser o elo de unidade a costurar todo o arcabouço normativo que compõe o regime jurídico administrativo"¹².

Sublinha-se que a aplicação da Constituição para legitimar a conduta administrativa não impede que haja o cumprimento da lei formal. Aquilo que o legislador lograr êxito em regulamentar, de forma absolutamente harmônica com os ditames constitucionais, deve ser seguido pelo administrador público.

De acordo com Gustavo Binenbojm, isso significa que a atividade da Administração Pública deverá realizar-se i) com fundamento direto na Constituição, independentemente da existência de lei; ii) segundo a lei, quando esta for constitucional; ou, eventualmente, iii) em consonância com o ordenamento como um todo, ainda que contra a lei, mediante ponderações entre princípios como proporcionalidade, moralidade, proteção à confiança legítima e boa-fé.

Essa forma de atuação administrativa explicitada por Gustavo Binenbojm, que substitui a legalidade estrita, foi denominada por Merkl "princípio da juridicidade administrativa". Segundo o princípio proposto, o Poder Público deve se vincular ao ordenamento jurídico como um todo, em observância, além da lei formal, aos princípios e regras delineados na Constituição.

Esse novo princípio deve ser adotado no caso da incorporação de gratificações de desempenho aos proventos de aposentadoria de servidores públicos federais. Assim, ao invés de o administrador público se submeter às leis que determinam o pagamento de cerca de metade da pontuação dos ativos aos inativos, para fins de incorporação aos proventos, ele deve estar livre para verificar se este ato irá malferir quaisquer valores democráticos e sociais. Constatado o direito à integralidade, à paridade, à irredutibilidade de vencimentos e à isonomia, o administrador deve afastar as determinações legais de pronto e garantir a efetivação das normas constitucionais nos casos concretos.

Isto posto, a assunção do princípio da juridicidade como novo fundamento de atuação administrativa mostra-se solução plausível à crise da legalidade administrativa, especialmente no que diz respeito à questão das gratificações de desempenho e a sua incorporação aos proventos de aposentadoria de servidores que fazem jus à integralidade e à paridade remuneratória.

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1 No julgamento do RE nº 476.279, o Ministro Carlos Britto aduziu que "trata-se de gratificação que densifica o princípio da eficiência administrativa. Não pode haver administração eficiente sem servidores profissionalizados, estimulados, bem remunerados".

2 Como sustenta Marçal Justen Filho, 2014, p. 1003, incorporação denota "a aquisição do direito de o servidor manter o recebimento de determinada vantagem pecuniária de modo permanente, enquanto se mantiver como servidor público".

3 Art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/1998: Art. 3º - É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

4 Art. 1º da Lei nº 10.404/2002: Art. 1o Fica instituída, a partir de 1o de fevereiro de 2002, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, devida aos servidores alcançados pelo Anexo V da Lei nº 9.367, de 16 de dezembro de 1996, e pela Lei no 6.550, de 5 de julho de 1978, que não estejam organizados em Carreira, que não tenham tido alteração em sua estrutura remuneratória entre 30 de setembro de 2001 e a data da publicação desta Lei, bem como não percebam qualquer outra espécie de vantagem que tenha como fundamento o desempenho profissional, individual ou institucional ou a produção, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo nos órgãos ou entidades da administração pública federal.

5 EMENTA: Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA - instituída pela L. 10.404/2002: extensão a inativos: pontuação variável conforme a sucessão de leis regentes da vantagem. RE conhecido e provido, em parte, para que a GDATA seja deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e nos termos do art. 5º, parágrafo único, da L. 10.404/2002, para o período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da MPv. 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos. (STF, RE 476279, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2007, DJe 14/06/2007)

6 A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória no 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos.

7 Art. 4º da Lei nº 10.483/2002: Art. 4o Fica instituída a Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social e do Trabalho - GDASST, devida aos integrantes da Carreira da Seguridade Social e do Trabalho, quando lotados e em exercício das atividades inerentes às atribuições do respectivo cargo no Ministério da Previdência Social, no Ministério da Saúde, no Ministério do Trabalho e Emprego e na Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, a partir de 1o de abril de 2002. (Redação dada pela Lei nº 12.702, de 2012)

8 A questão discutida nos autos trata da possibilidade de estender-se a Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho - GDASST - aos servidores inativos, em igualdade de condições com os servidores em atividade. A Lei 10.483/2002, que instituiu a GDASST, em seus arts. 5º, 6º e 8º, estabelece o seguinte: [...]
Vê-se, pois, que a Lei 10.483/2002, instituidora da GDASST, assegurou aos aposentados e pensionistas a percepção da referida gratificação no valor correspondente a 10 (dez) pontos, o qual equivale à pontuação mínima conferida aos servidores em atividade.
Com o advento da Lei 10.971/2004, a GDASST passou a ser paga, indistintamente, a todos os servidores da ativa, no valor equivalente a 60 (sessenta) pontos, até a edição do ato regulamentador do processo de avaliação, previsto no art. 6º da Lei 10.483/2002. Já os inativos obtiveram uma majoração na base de cálculo da gratificação, que foi elevada de 10 (dez) para 30 (trinta) pontos.
Bem examinada a questão, verifico que ela guarda identidade material com a discussão que se travou esta Corte a respeito da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA. [...]
Na espécie, a falta de norma regulamentadora das avaliações de desempenho retira da GDASST a sua natureza pro labore faciendo, transmudando-a numa gratificação de natureza genérica, que gera uma vantagem pecuniária extensível aos inativos.
Caso assim não se procedesse, aí sim, é que estaria sendo malferido o princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que nas palavras de José Afonso da Silva deve ser interpretado 'especialmente com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social'.
Isso posto, conheço do recurso extraordinário, negando-lhe provimento.

9 O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Ministro Cézar Peluso, se Vossa Excelência me permite, é uma questão interessante, porque estamos julgando a matéria no tocante a uma dispensa de avaliação até 60 pontos. Parece-me que, no momento em que se fez uma lei dispensando essa avaliação até 60 pontos, evidentemente a gratificação paga é genérica. A dúvida que vai haver é a seguinte: poderá vir uma regulamentação que imponha, então, uma avaliação abaixo de 60 pontos? [.]
EXPLICAÇÃO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - O problema que se pode colocar aqui é se nessa regulamentação houver uma redução para os patamares agora do art. 7º.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Originário.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Então, estaremos numa contradição.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Por isso fiz esta ressalva: sem prejuízo de direitos adquiridos e sem prejuízo de manutenção do valor integral de remunerações.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Porque, a rigor, com esse argumento cairia por terra a inconstitucionalidade do art. 7º. O problema só se tem colocado - e já fui Relator de um caso, pelo menos - porque a administração aqui, na verdade, acaba fazendo um jogo para redução. Quer dizer, a legislação acaba fazendo um jogo para redução da vantagem concedida aos aposentados. Muito provavelmente o propósito é ter como patamar efetivo, verdadeiro, este dos sessenta pontos, mas se dão esses trinta pontos para os aposentados, tanto é que não veio regulamentação nenhuma. Estamos diante de uma lei de 2004. Passados cinco anos, não houve nenhuma regulamentação.
Em outros casos que tivemos - eu me lembro - houve a seguinte situação: tivemos a fixação de um patamar mínimo e o máximo. Então, o Tribunal entendeu que aquele mínimo era de se deferir também aos aposentados, claro, porque eles não estavam mais sujeitos a uma avaliação. Portanto, a extensão se dava naquele patamar. Só que agora nós temos uma situação diversa, porque a rigor se fixa um quantum mínimo para os aposentados, um quantum intermediário, que não é o dos 10 pontos, que foi afirmado aqui, mas de sessenta pontos. Muito provavelmente foi essa a opção até porque, do contrário, haveria problemas sérios de negociação salarial, redução de salário e tudo mais à realidade que se impôe.
O meu medo em relação a essa ressalva é que nós, já que não podemos pronunciar uma inconstitucionalidade condicionada, teremos de fazer alguma opção, porque, do contrário, pode ocorrer que alguém diga 'não, mas então o artigo 7º resgatou a sua constitucionalidade, especialmente se para o futuro vier uma regulamentação que vá para aquém dos sessenta pontos'.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Aí não pode.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Aí seria redutibilidade.
(...)
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - No fundo, o que acaba havendo aqui é uma fraude ao direito dos aposentados, porque a gratificação tem esse piso de sessenta pontos e se está dando aos aposentados a metade.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Como não se tem coragem de regulamentar os critérios de avaliação, então, quer se contentar os aposentados com a metade daquele valor.
(Grifos aditados)

10 Art. 37, XV, da Constituição de 1988: XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

11 Art. 37, caput, CF: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]".

12 BINENBOJM, 2014, p. 147.

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*Júlia Mezzomo de Souza é sócia do escritório Torreão Braz Advogados. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília.